走近ISDA协议丨违约事件

2024-03-27 18:34:02 - 市场资讯

编者按：我国长期以来形成了以NAFMII为主协议的银行间场外衍生品市场、以SAC为主协议的证券期货场外衍生品市场，以及以ISDA为主协议的外资机构柜台市场三大市场体系。其中，ISDA协议（ISDAMasterAgreement）是由国际掉期和衍生工具协会（InternationalSwapsandDerivativesAssociation，简称“ISDA”）发布的一份国际性协议文件，为参与场外衍生品交易的当事方提供一定的法律和信用保护机制。为帮助大家了解ISDA协议的功能和特点，中证报价投教基地推出“走近ISDA协议”专栏，与各位读者共同全方位了解ISDA协议。

合作机构：国泰君安风险管理有限公司

*因篇幅所限，本文仅对2002年ISDA协议部分重点条款进行分析思考。为方便理解，请同时对照参阅ISDA发布的ChineseTranslationofthe2002ISDAMasterAgreement-ForEducationalPurposesOnly-SimplifiedChinese。

ISDA主协议主要条款分析

ISDA主协议设计最主要的目的为确定在发生了协议规定的违约事件或终止事件的情况下，交易双方如何行使权利或履行义务。因此，主协议中最主要的条款是信用风险管理核心条款，包括何为违约事件、终止事件，以及如何提前终止并计算提前终止款项。本期将阐述本人对主协议违约事件部分条款的一些思考[1]，包括未能付款或交付、违反协议/否认协议、信用支持违约。

▍ 违约事件、终止事件及处理流程

条款标题：5.EventsofDefaultandTerminationEvents.违约事件和终止事件

综合思考：2002年主协议前四条较1992年版本变化相对较小，从第5条开始进行了较多修改。第5条包含违约事件和终止事件。从广义上讲，违约事件是指一方存在过错，而终止事件中双方不存在过错行为、可能超出一方的控制范围。违约事件和终止事件均可由任何一方触发，也可由第三方（例如信用支持提供方或特定机构）发生的事件触发。

有部分违约事件及终止事件适用于信用支持提供方，部分事件可以选择适用于特定机构。ISDA主协议和NAFMII主协议均对特定机构进行了约定，而SAC主协议未约定“特定机构”的概念。按照ISDA主协议第14条定义及附件条款，特定机构本质上是交易对手集团中的另一个或多个成员，交易一方希望通过附件将其纳入三个违约事件（见下述表格）和一个称为因合并造成的信用事件的终止事件。此种操作的目的是防范相关信用风险事件，将交易对手方的关联方（如集团、母公司及其他兄弟公司）纳入考虑之中，如果其关联方发生违约事件，也很有可能影响到交易对手方（参照雷曼事件）。同样的道理也适用于信用支持提供方。信用支持提供方是为协议项下交易提供履约保障的一方（如交易一方、交易一方集团内公司或第三方）。在双方信用等级相同的情况下，双方可以有特定机构和信用支持提供方，也可以没有特定机构和信用支持提供方。如果一方指定特定机构，则列明其指定的特定机构。如果双方均不指定，则“无”。

ISDA协议第5(a)条包括八种违约事件（见下列表格），有过错的一方被称为违约方。当触发违约事件时，守约方可指定“提前终止日”（权利非义务），一旦有效指定“提前终止日”，则不可撤销，所有双方ISDA协议项下的存续交易全部提前终止。

走近ISDA协议丨违约事件

下面就违约事件的前三种情况分析如下：

条款标题：(a)EventsofDefault.违约事件

(i)FailuretoPayorDeliver.未能付款或交付

思考：第5(a)(i)条指一方在接到通知后的1个当地营业日或1个当地交付日的宽限期后，未能根据本协议第2(a)(i)或9(h)(i)(2)及(4)条支付任何到期款项或交付的情况。第2(a)(i)条涉及正常付款和交付，第9(h)(i)(2)及(4)条涉及对违约或延期交付的赔偿。

未能付款或交付违约事实构成：1）一方未能按照约定进行支付或交付；2）另一方向该方发送逾期通知；3）该方在逾期通知发出后1个当地营业日（支付）或当地交付日（交付）内仍未纠正。交易商应在交易对手方未能按照约定进行支付或交付的情况下发送逾期通知书，给予交易对手方1个当地营业日（支付）或当地交付日（交付）的宽限期。如在1个当地营业日（支付）或当地交付日（交付）内对方仍未履行义务，则构成违约事件。需重点注意的是，一方应发出逾期通知书，否则宽限期将不会启动计时。

根据1992年主协议，未能根据主协议第5(a)(i)条付款或交付的标准宽限期为通知后的3个当地工作日。受1997年俄罗斯债务危机和1998年长期资本投资事件影响，市场参与者认为这一宽限期太长，可能导致违约继续，故2002年主协议将标准宽限期缩短为1个当地营业日或1个当地交付日。

“当地交付日”是2002年协议中的一个新术语.根据ISDA主协议第14条定义条款，指“有关确认书规定地点的完成有关交付所必须的结算系统能够按照市场惯例为完成有关交付而通常开门营业的一日，或如果确认书没有规定地点，则指按有关交付的市场惯例决定的地点”。如某一天可能是商业银行和外汇市场的当地营业日，但由于交割方无法控制的结算系统问题，票据、证券等资产可能无法在该日交割，则这一天不能称之为“当地交付日”。因此，第14条对当地交付日的定义侧重于结算系统是否营业，而不是商业银行和外汇市场是否营业。

条款标题：(ii)BreachofAgreement；RepudiationofAgreement.违反协议；否认协议

思考：一方违反本协议项下的其他义务需满足：1）另一方向该方发送“违约通知”（未履约通知）；2）该方在违约通知发出后30日内仍未纠正。另外，如其标题所示，违反协议目前也包括否认协议（如否认协议、有效性异议或明示拒绝履行）。第5(a)(ii)(1)条涵盖了任何一方在通知后的30天宽限期届满前未能遵守本协议项下的任何协议或义务。以下情况不包括在本条款中：

1）未能付款或交付违约事件所提及的任何义务（这种情况下为“未能付款或交付”之违约，其宽限期较短，为1个当地工作日）。

2）任何未就终止事件发出通知的情况（当通知是一个不太严重的终止事件时，此未发出通知的行为不应被视为违约事件）。

3）任何未能遵守协议第4(a)(i)、(a)(iii)或4(d)条中所载某些税务相关协议或义务的行为（如未能提供税务文件或虚假税务陈述，付款方将按照条款约定直接拒绝支付总额，不视为第5(a) (ii)款“违反协议”之违约事件）。

4）根据9(h)(i)(2)或(4)条规定的违约交付的补偿或迟延交付的补偿（该部分金额一般较小，不视为第5(a)(ii)款“违反协议”之违约事件）。

由于上述四类事件在其他地方有不同的处理办法，因此认为它们本身不应构成第5(a)(ii)(1)条规定的违约事件。

违反协议的例子包括未能按照第4(b)条要求维持授权，或未能根据第4(a)(ii)条在约定的期限内提供财务报表、审计报告或法律意见书等。一些协议缔约方认为30天宽限期太长，可能会在附件中协商将其缩短至5—15天。

第5(a)(ii)(2)条相较1992年版本是一条新条款，与第5(a)(iii)条（信用支持违约）和第5(a)(v)条（特定交易项下的违约）中否认协议条款一致，均没有宽限期。这意味着一方目前无需等到其交易对手方实际违约不付款或不交付（或以其他方式未能履行义务），只要该交易对手方或有权代表其行事的第三方（如监管机构）已明确拒绝主协议、交易确认书或交易即可。此种否认不一定以书面形式作出，但如果为口头形式，建议以电话录音留证。综合来看，第5(a)(ii)(2)条是一项具有严重法律效力的条款，一旦触发，就标志着一方与对方的业务关系彻底终结。

条款标题：(iii)CreditSupportDefault.信用支持违约

思考：（1）在下列情况下触发信用支持违约事件：

1）一方或其信用支持提供方未能按照信用支持文件的约定履行义务，且在任何约定的宽限期后仍未纠正；

2）未经另一方书面同意，在本协议提供信用支持的所有交易项下的义务履行完毕之前，该信用支持文件到期或终止，或一方根据该文件授予另一方的任何担保权益失效；

3）一方或信用支持提供方或有权代表其行事的第三方拒绝、否认或质疑其信用支持文件的有效性。此类第三方可包括监管机构或清算人。

（2）第5(a)(iii)条仅适用于由一方或其代表提供的信用支持方，并在附件第4部分(f)或信用支持文件中说明其性质的情况。如果信用支持文件为第三方履约保障，则履约保障方名称应在附件第4部分(g)中作为信用支持提供方列出，因为该违约事件显然也适用于一方的外部信用支持提供方，包括纽约法下的ISDA信用支持附件（StandardCreditSupportAnnex--NewYorkLaw）或ISDA英国法律信用支持契据（CreditSupportDeed-SecurityInterest-EnglishLaw），它们本质上是质押或担保权益，与ISDA协议为主从合同关系。但信用支持违约不包括英国法律信用支持附件（StandardCreditSupportAnnex-Transfer-EnglishLaw），该附件是作为ISDA协议的一部分，即履约保障品的法定所有权从履约保障品提供方（转让方）转移至履约保障品接收方（受让方）的所有权转让文件，该信用支持为ISDA项下的一项交易。因此，如果违反了所有权转让信用支持，则可以直接定性为“未能付款或交付”违约事件。

作者：本文作者刘艳，现任国泰君安风险管理有限公司场外衍生品部产品设计执行总监，实习生王立淑为本文参考资料收集及翻译提供协助。

注：

[1] 篇幅所限，本文只对主协议重点条款进行分析思考；为方便理解，请对照ISDA发布的ChineseTranslationofthe2002ISDAMasterAgreement-ForEducationalPurposesOnly-SimplifiedChinese进行阅读，该文版权属于ISDA。

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