钟浩谦｜元宇宙概念下虚拟主播商业模式的法律问题探究

转自：上观新闻

随着数字经济和元宇宙的蓬勃发展，Z世代消费者正逐步成为消费市场的主力军。作为数字原生代，Z世代消费者追求个性、猎奇，更注重身份认同，有着“兴趣会友”“二次元”“潮流引领者”等多方面的特质。由此，虚拟主播作为二次元文化的新兴行业便自然成为文化市场的热点。然而，虚拟主播行业在国内起步时间晚，尚属新兴事物，行业中各方权益保护路径尚不清晰。在全面剖析虚拟主播的商业模式，系统梳理虚拟主播行业的资质要求，深入探讨幕前虚拟形象与“中之人”的联系的基础上，应结合相关法律规定、基本法理与实务案例，解析虚拟主播行业所涉的著作权、人格权、商品化权等有关法律问题，以期促进虚拟主播行业的规范、有序发展。

2021年被称为“元宇宙元年”，资本圈及互联网巨头企业纷纷布局元宇宙赛道，加速推进元宇宙概念的商业化，延伸其应用场景，以期赢得新的增量空间。对于现有元宇宙的定义，可以理解成一个基于数字技术的虚拟空间，是与现实世界映射及人机交互的一个虚拟场景。因此，虚拟偶像产业中应用广泛的人机交互技术算是元宇宙的入场券。当所有人都可以轻易成为一个虚拟人，在虚拟世界内完成虚拟社交、实时交互等内容的时候，才算是正式进入元宇宙时代。然而，现在元宇宙属于一个刚刚兴起的概念，甚至还不具备雏形，因此，本文着重研究元宇宙的人机交互技术及已经现实落地的虚拟偶像产业。

除了互联网企业和资本市场，政府也致力于发展虚拟偶像产业。2021年年底，国家广电总局发布的《广播电视和网络视听“十四五”科技发展规划》明确提出，将推动虚拟主播、动画手语广泛应用于天气预报、新闻播报等节目，提升制播效率和智能化水平。

在元宇宙概念和政策的共同助推下，资本市场为顺应Z世代以及现有的粉丝经济浪潮，必然会极力推动虚拟偶像商业化，促使虚拟偶像快速破圈。与此同时，虚拟偶像产业高速且多元化发展也会更快地暴露出产业发展阶段的“疾患”，容易忽视各方权益的保护，故有必要探讨虚拟偶像产业中的相关法律问题及解决路径。

从广义上讲，通过动画、绘画、音乐、CG等方法制作，在虚拟及现实场景从事演艺活动的虚拟形象都可以被称之为虚拟偶像，其孵化方式主要有两类。一类是凭空创设原创IP，打造一个全新的虚拟偶像以获得商业利益。另一类则是以ACGN中的主角形象作为IP塑造虚拟偶像。此类现有IP有一定的基础粉丝及活跃度，与前一类型相比，能有效避免低人气高风险的冷启动，更容易被市场接纳。

虚拟偶像产业模式丰富多变，所涵盖的范围也比较宽泛，如今较成熟的两种虚拟偶像模式包括虚拟歌姬与虚拟主播。两种模式最本质的区别在于对“中之人”的依赖程度，通过声音软件和算法合成，与“中之人”的关系不够紧密。反观虚拟主播模式，为保持热度，需要通过直播的方式与粉丝进行实时互动，非常依赖“中之人”的表演和临场反应能力。在这种情况下，“中之人”就是虚拟主播的灵魂，所牵涉的合规及法律问题也比较复杂，故本文只探讨虚拟主播模式。

虚拟主播的运营方式通常有二：一是公司化运营。一般由运营端公司先策划虚拟主播项目，构思虚拟形象的框架，然后运营端公司委托技术端公司加工建模，孵化出具体的虚拟形象。再由运营端公司匹配合适的“中之人”演员，并由“中之人”佩戴动捕设备，配合完成动作、面部捕捉以及配音等内容，便可以化身为虚拟主播。二是个人运营。即技术端公司面向大众市场推出操作便捷的虚拟主播系统，无须团队支持，个人能在这些系统的帮助下生成虚拟形象，然后由其本人作为“中之人”，进而较低成本地运营虚拟角色。鉴于个人运营所涉法律关系较为简单，实务争议不多，故本文暂不作进一步讨论。

虚拟主播的变现方式主要包括：其一，虚拟主播一般依附于互联网平台，通过直播及演出的方式获得打赏或者门票收入，甚至可以销售周边产品来获利。其二，粉丝量较多的虚拟主播，能够接到品牌方的代言广告，获得商业代言的收入。甚至还有一些品牌方为了节省成本，优化推广路径，孵化了品牌专属的虚拟主播作为代言人。其三，直播带货收益。近年来，随着直播电商的迅速发展，已有越来越多虚拟主播走进直播间。甚至还有孪生主播技术的商业化运用，依托现有的电商主播，复刻出同款虚拟主播，实现个人IP的裂变，加快开辟直播电商的新增量空间。

运营方实际运营虚拟主播，需要遵循行业性的规章制度，根据其运营业务类型分别申领不同的许可证。虚拟主播行业的资质要求与MCN机构的资质要求基本一致，大致可分为两类：基础资质和特殊资质。

根据文化和旅游部印发的《网络表演经纪机构管理办法》，明确规定公司化运营的虚拟主播需要办理营业性演出许可证。而该办法着重于治理MCN机构，对于个人运营的虚拟主播，仅在互联网进行表演的，目前无需办理该许可证。

其一，对于网络文化产品，根据《互联网文化管理暂行规定》，如果虚拟主播运营方制作网络文化产品（包括音乐、节目、表演、展览、活动等），并以此向大众直接收费或者以广告、赞助、直播销售等方式牟利，则需单独取得网络文化经营许可证。例外的是，如果仅从事培训类、教育类、聊天类直播活动，则虚拟主播的运营方无需取得网络文化经营许可证。另一种情形则是虚拟主播入驻互联网平台进行表演，一般只要求直播平台方取得网络文化经营许可证即可。

其二，对于制作连续剧性质节目的，根据《广播电视节目制作经营管理规定》，若虚拟主播的运营方想制作系列性、连续剧性质的视频、动画、广播剧等节目，需要单独取得广播电视节目制作经营许可证。此类节目的范围相对广泛，主要根据是否存在系列性和连续性作为判断标准，即便当下热门的短视频也有可能落入该范围。因此，建议运营方在制作节目前，及时办理许可证，避免节目播放时受到影响。

其三，对于线下演出，根据《营业性演出管理条例》等相关法律规定，若虚拟主播要举办线下演唱会等现场文艺表演活动，演出活动的组织者需要取得营业性演出许可。该规定针对所有运营方，个人运营也不例外。

基于技术的局限性，现有的虚拟主播还不能完全与真人分离。目前虚拟直播就像一个皮影戏舞台，在幕布之后，需要一个“影子”操控虚拟主播，而操控者在行业内被称之为“中之人”。所谓“中之人”，现泛指背后操控虚拟角色的演员，需要完成配音、动作捕捉、面部捕捉等工作。

虚拟主播要以直播的形式与观众互动，而且很多时候“中之人”会全程配音，因此“中之人”和虚拟主播几乎绑定在一起，就像同一个灵魂下的两具躯体。当“中之人”长期扮演虚拟主播，并与粉丝建立起情感后，粉丝们喜欢的就不仅仅是虚拟主播的外在形象，还会延伸至虚拟主播背后未曾露面的“中之人”。这种模式下，运营方不能随意更换“中之人”，否则可能导致脱粉等负面效果，甚至可能会导致整个企划破产。

对于变数极多的直播而言，“中之人”的临场应变能力是吸粉和维持热度的关键。一个良好的虚拟主播形象可以吸引观众进场，但“中之人”有趣的灵魂才是路转粉、黑转粉的主要源动力。因此，运营方如何挑选一个合适的“中之人”，进而根据虚拟主播的角色定位，加强培养“中之人”的配音能力、随机应变能力、游戏实力、台本功力以及其他个人特色，全方位地提升“中之人”与虚拟主播的匹配度是至关重要的。

“中之人”与虚拟主播的紧密性让虚拟主播无法脱离“中之人”独立存在，同时也在一定程度上使得“中之人”必须隐姓埋名。这似乎已经成为虚拟主播行业的潜规则。如果“中之人”的身份曝光，就等于将“中之人”和虚拟主播拆分成两个主体呈现在粉丝与公众面前，会对虚拟主播的朦胧感造成沉重的打击。另外，运营方为了热度和直播效果，会给虚拟主播安排一个固定的人设，如果暴露的“中之人”在现实生活中的言行举止与虚拟主播的人设相差甚远，会给虚拟主播带来“人设崩塌”的危机。

因此，运营方针对“中之人”可能暴露的危机，需要做好以下几点准备。其一，匹配“中之人”的时候，运营方需要对候选人的身份背景进行尽职调查，确保其提供信息的真实性，避免“中之人”之前的不当言行给虚拟主播埋下隐藏的风险。其二，合作过程中，运营方可以在合同中约定身份保密条款，并且限制“中之人”的言行，确保其不会在直播间或者在其他社交平台透露其真实身份。其三，加强对“中之人”的培训及管理。虚拟主播与现实中的偶像一样具有公共人物的巨大影响力。因此，不管是虚拟主播和“中之人”的社交管理，还是其言行举止和表演内容，均要合法合规，不能牵涉过于敏感的话题。

虚拟主播极其依赖“中之人”的表演及配音。因此，运营方与“中之人”之间的法律关系也需要特别关注。而虚拟主播与真人主播在工作内容和工作方式上具有相似性，所涉法律关系也基本一致。核心在于“中之人”与虚拟主播的运营方之间是劳动关系还是其他性质的合作合同关系？判断是否构成劳动关系的关键点在于“中之人”对运营方之间是否存在从属性、人身依附性。如果“中之人”完全接受运营方的日常管理，运营方负责发放“中之人”的工资，且直播的时间、地点、内容和时长均需符合运营方的规定，则“中之人”与运营方间更倾向于成立劳动关系。反之，双方便属于平等主体之间的合作合同关系。因此，为避免双方权责不清，在签约时应明确双方的合作模式。同时，无论何种合作模式，运营方均需要给予“中之人”合理的休息时间和工作保障，避免“中之人”与运营方产生矛盾，进而可能破坏虚拟主播的名声，最终导致虚拟主播被雪藏或作废。

虚拟主播行业所涉及的著作权客体主要为虚拟主播的形象以及其运营过程中产生的相关作品，都能受到我国著作权法的保护。比较有争议的是著作权主体问题，虚拟主播从形象制作到投入运营的过程中，有画师、软件商、“中之人”、运营方、平台方等主体共同参与，每一方都对虚拟主播的诞生发挥了不可或缺的作用，因此明确著作权的归属问题就显得尤为重要。

虚拟主播的外在形象制作方式一般分为两类：一种是运营方委托画师进行设计制作，另一种是个人利用软件模块化生成。不同制作方式下外在形象的著作权归属有所差异。

运营方委托画师设计的虚拟主播形象，著作权一般归绘画人所有，但是合同另有约定的除外。而通过软件模块化生成的虚拟主播形象的著作权应当归属于软件商，并非制作者。虽然软件商并未提供具体的设计方案和形象，但用户创作具体的形象利用的是软件商提供的模块进行拼接，最终呈现的形象缺乏独创性，故著作权归于软件商。因此，运营方启动虚拟主播企划时，就应当通过合同提前安排虚拟主播外在形象的著作权属问题，避免出现侵犯他人权利之情形。

虚拟主播创造相关作品的著作权归属问题，需要按作品类型分开讨论。

新修改的著作权法不仅扩大了视听作品的范围，还优化了制片者法定取得视听作品著作权的权属模式。例如虚拟主播拍摄的短视频著作权归属问题，法律允许当事人意思自治。同时，著作权法重构了广播组织权保护的客体，明确了网络直播、转播行为属于广播权管制的领域，无需将虚拟主播的网络直播画面纳入视听作品或类电作品的保护范畴。因此，根据著作权法第18条第2款规定之例外情形，可以认定网络直播画面的著作权归属于运营方。

对于音乐作品的著作权归属，实务中有两种观点，观点一，将该作品视为职务作品，著作权由“中之人”享有，但运营方有权在其业务范围内优先使用。观点二，基于虚拟主播行业的特定性及“中之人”的保密性等特点，“中之人”一般不能公布其真实身份，重申音乐作品的著作权归于“中之人”缺乏实际的经济效益。因此，由运营方享有音乐作品的著作权，这样才能最大程度地行使著作权，有利于虚拟主播行业的长远发展。

虽说虚拟主播的外在形象及相关作品的著作权归属于运营方更有利于行业发展，但“中之人”作为虚拟主播动作形态和声音的提供者，在一定的环境中进行直播活动可以看作是一种表演，其依然享有邻接权中的表演者权。同时，“中之人”有权获取相应的报酬。

虚拟主播享有著作权是毋庸置疑的，而其虚拟形象是否属于肖像则存在争议。依据民法典，肖像应具备如下特征：（1）人格属性，能够展现特定自然人的外部形象；（2）可识别性，存在可以被识别的外部形象；（3）可固定性，脱离自然人外貌，固定于一定的物质载体。实务中，法院一般认为肖像是通过绘画、影像、雕塑等多种艺术形式使得自然人的外貌在物质载体上重现的视觉形象。自然人的外部形象只需固定于物质载体，便可以视为肖像。

实践中，根据虚拟形象的外观将虚拟主播大概分为两种类型：第一种是真人虚拟形象的虚拟主播，追求虚拟形象无限接近于“中之人”，目前在主持、新闻播报等行业应用广泛。第二种是2D或3D形象的二次元虚拟主播，以二次元漫画、影视剧、卡通形象的虚拟IP打造和孵化为主，该形象与“中之人”不具有直接关联性。

其次，有学者认为，由于CG绘画方式展现的虚拟形象极具夸张性，很难构成肖像。但笔者认为，CG技术可以将科幻和想象变成视觉现实，其具有物质载体的性质，也能反映出CG形象的可识别性。同时，民法典并未穷尽式地罗列肖像的各种表现样式，因为技术日新月异，该条规定应作扩大解释，具有与绘画、雕塑同类功能的技术都应当认可其具有物质载体的功能。包括现在广为运用的CG绘画，还有逐步趋于成熟的3D打印和VR绘画技术，都应列入其中。

最后，参照肖像的可识别性标准，需要从主体及内容等多方面来考虑。其一，从主体上来看，虚拟主播经过多方运营推广，其外在形象一般具有较高的知名度，但“中之人”往往居于幕后，难以为大众所知悉。是故，对“中之人”肖像权的保护理应参照其自身的社会知名度作为判断标准，而不能适用公众人物的可识别性标准。其二，从内容上来看，虚拟形象捕捉了“中之人”的面部、动作和声音，因此，可识别内容不能局限于面部，应当识别“中之人”的整体形象。

综上，真人的虚拟形象符合肖像的三个特征，应当承认该种类型的虚拟主播具有肖像权。

由于这种类型的虚拟形象与“中之人”在外观上缺乏相似之处，甚至有些虚拟形象采用的是动物或者卡通形象，因此，“中之人”肖像与二次元形象缺乏直接关联性，该虚拟形象无法认定为肖像。但“中之人”在直播过程中通过长期的角色扮演，其声音、表达方式及行为习惯等已然成为虚拟主播不可或缺的一部分，理应保护其声音权益。

在民法典生效前，学术界早已有多名学者对声音权益颇有研究，通说认为：声音权指自然人对自己声音所体现的人格价值自由支配和保护的权利。一直以来，“是否承认独立的声音权”都是学术争论的焦点。王利明教授主张“肖像声音权说”，认为自然人产生的声音与肖像、姓名等其他人格一样，含有部分人格利益，但无需将声音确立为声音权加以保护，仅需通过肖像权内涵的扩张对声音利益予以保护即可。杨立新教授则主张“声音权独立说”，认为声音权是自然人自由支配自己的声音利益，决定对自己声音进行使用和处分的具体人格权，声音权应予独立，能够得到民法的确认和保护。

自民法典生效后，声音权益得到法律上的保障。但如何参照肖像权的逻辑规则来保护声音权，仍是一个未知数。有学者认为，声音的辨识度不够，无法成为具体人格权的客体，因此主张不能完全适用肖像权的保护规则，否则会对普通人的行为自由和表达带来双重限制。

笔者认为，一方面，从自然科学研究成果来看，声纹和人的掌纹、指纹等身体特征一样，都是唯一且稳定终生不变的。另一方面，应当结合法律实务的需求，从人格属性与可识别性确定声音的可辨识程度。其一，辨别虚拟主播是否存在人物设定，即人设？是否按照剧本表演？如果均持否定态度，则可以认定其具有人格属性。其二，可识别性标准可以从两个方面考量，一是声音与虚拟形象存在关联性，该声音已成为虚拟形象必不可少的组成部分。二是声音应与“中之人”存在关联性，即“中之人”在直播时不得使用变声器等设备改变原声，否则缺乏指向性的联系就不能视为声音存在可识别性。

综上，虽然二次元虚拟主播的虚拟形象难以落入肖像权的保护路径之中，但其配音在具备辨识度的情况下，依然享有声音权益。“中之人”能够在熟悉的特定地域和特定社交圈层内，避免其声音被刻意模仿，从而维护其自身权益。

虚拟主播的外在形象系著作权与肖像权共通的客体，但两者的权利主体却可能存在差异。

因此，不同主体行使权利时便有可能产生冲突。根据权利位阶论，从权利的价值评价来看，学界普遍认为人格权应当优先于财产权。虽说著作权下有署名权和发表权等带有一定人身属性的权利，但其本质还是财产权。所以，从理论上来说，保护人格权应当优先于著作权。

由于虚拟主播既具有人格利益，又极具商业价值。当两者产生冲突时，应当充分平衡双方之利益。为避免日后出现争议，形象制作方、运营方及“中之人”可以通过合同提前约定著作权、人格权的归属及使用方式和范围。若无约定，“中之人”作为享有肖像权的权利主体可以根据著作权法的规定合理使用该虚拟形象，而以营利为目的使用则必须经著作权人许可。关于营利使用的规则，可以参照域外经验，当运营方与“中之人”存在纠纷，不能继续合作时，双方均停止使用虚拟形象，让其陷入“沉睡”。该制度充分考虑了人格权的优先性。然而，考虑到虚拟形象承载的不仅是“中之人”的人格利益，而且还有各方的财产性权益，应当设立相应的“唤醒”机制。一方面，允许各方在协商一致的情况下，重新启用虚拟形象。另一方面，结合虚拟主播行业迭代更新较快的特点，在沉睡合理年限后，可以允许“中之人”向运营方支付相应的对价来获得虚拟形象营利性使用的权限。

虚拟主播不仅具有虚拟的外在形象，而且还有其他可识别的特征，比如名称、声音、经典动作，两者都能进行商品化，从而为权利人带来经济效益。随着元宇宙时代的到来，加之虚拟形象的无形性和传播途径的多样性，侵权更便捷、成本更低，实践中逐渐显现对虚拟主播权益保护的困境。因此，亟待法律能够对虚拟主播的商品化行为进行规制和定性，设立虚拟主播商品化权，用于保护那些虚拟主播的权益无法被现有知识产权制度以及反不正当竞争制度所覆盖的商业价值。虽说商品化权可能会与著作权、人格权等民事权利存在重复保护的问题，但弥补法律漏洞以及赋予权利人更多的维权依据，完全符合现行法律的价值取向。

前述特征中，最易被侵权的就是虚拟主播的名称，实务中也曾出现相关案例并涉及商标权领域。根据商标法第32条之规定，不予注册。关于虚拟主播的名称，按照我国著作权法的“思想表达二分法”与“独创性”的保护原则，仅从名称本质考量，其本身并不是一种独创性表达，而是与自然人的姓名一样仅起到“代号”作用。但虚拟主播不仅仅使用了该名称，还会赋予其人物性格、社会关系、视听及音乐作品等元素，而多元素的组合使用将会使其具有一定的可识别性和显著性，从而认定该名称具有独创性。在此前提下，设立单独的虚拟主播商品化权，能够更好地弥补规则漏洞。当元宇宙概念正式转变为元宇宙生态时，能够及时有效地保护虚拟主播的相关权益。

在多年的迅猛发展中，虚拟主播行业看似风光的表面下却隐藏着不少风险与法律问题。随着元宇宙时代的来临，虚拟主播行业引来了诸多关注，但同样迎来了更大的挑战。一方面，元宇宙涉及的领域非常复杂，虚拟物品所有权的保护、虚拟空间内的侵权行为以及平台内交易行为的权益保护等问题都缺乏明确的法律规定。另一方面，目前元宇宙仍然处于概念及起步时期，现阶段无法建立一个完备的元宇宙生态系统，所以虚拟主播行业还是应当致力于解决现存的法律问题，并积极探索业务的发展途径，突破商业化瓶颈。因此，笔者从虚拟主播的商业模式及利益主体的角度出发，旨在研究虚拟主播涉及的著作权、人格权、商品化权等内容，以期为促进虚拟主播行业发展提供指引。

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn