表演他人原创的歌曲舞蹈，构成侵权吗？
转自：上观新闻
近年来随着演艺市场的繁荣，明星艺人表演时没有取得著作权人授权的“上车不买票”“先上车后买票”侵权纠纷案件广受关注，案件类型也日益增多。
本期分享的案例是一起涉及舞蹈作品的著作权侵权纠纷案件，该案系上海法院受理的首例舞蹈作品侵权纠纷，也是全国法院审理的首例典型舞蹈作品侵权案。人民法院在判决中对于舞蹈保护范围的确定、舞蹈独创性的认定以及舞蹈作品侵权比对方法上进行了明确，对类案审理具有一定的参考价值，在演艺市场日益繁荣、使用他人文艺作品实施侵权行为多发的社会背景下，本案判决可以起到良好的宣传警示、行业指引效果，有力促进演艺行业规范、有序、健康发展。该案获评2023年上海法院精品案例。
K公司诉S公司侵害作品表演权、信息网络传播权纠纷案
裁判要旨
连续的动作、姿势、表情以及与之相关的经特别设计、选择的用于强化表演效果的道具、舞台场景等元素，即便各单独的元素存在于公有领域，只要其经过有选择性的组合编排后可以实现对某一思想情感的独创表达、形成具有一定艺术美感的视觉整体，即可构成舞蹈作品，受法律保护。
人民法院在进行侵权认定时，可采用整体对比法，同时结合舞蹈中更具独创性、视觉冲击力的关键元素进行综合比对，用以认定被诉舞蹈与权利作品是否构成相同或实质性相似。
关键词
舞蹈作品/独创性/侵权比对/实质性相似
案例撰写人
张呈、苏亚博
法官解读
01基本案情
K公司系《Watchme》歌曲的著作权人，K公司委托他人为该歌曲提供配套编舞，并获得著作权授权，之后将该歌曲、舞蹈搭配交旗下艺人表演。其中，歌曲内融入了恐怖的元素，如女人的尖叫、小孩的清唱、八音盒的转动，而舞蹈以整体呈现为暗黑色舞台背景加蓝色光效为表演场景，包含一系列由领舞与伴舞共同完成的连贯舞蹈动作、机械化的姿势、或茫然或癫狂的表情、小丑妆等元素。
在S公司举办的一场表演中，S公司旗下艺人现场表演《Watchme》歌曲和舞蹈，并将表演视频发布于公司网络平台。K公司遂起诉S公司侵犯其对《Watchme》音乐及舞蹈作品的表演权、信息网络传播权，要求S公司消除影响、赔偿损失。
S公司辩称，《Watchme》舞蹈不构成有独创性的作品，也不认为其艺人表演的舞蹈与涉案舞蹈构成相同或近似。
02裁判结果
03裁判思路
04案例评析
一、舞蹈作品独创性的认定因素
一项智力成果具有独创性是其构成作品、受著作权法保护的前提。《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《著作权法实施条例》）规定，舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。该类型作品的独创性一方面体现对舞蹈动作、姿势、表情等表达元素的独特设计，另一方面则因舞蹈作品对于表达元素提出“连续”性的视觉观看要求，故其独创性还包括对各表达元素的编排。此外，对于舞蹈领域内常见的常规舞步、造型、动作等，或因缺乏独创性，或因流入公有领域，不能构成舞蹈作品或不受保护。
但是，若上述公有领域的表达经过作者重新选择、编排而产生独创性后，亦可受到著作权法保护，即舞蹈作品中的单个舞姿等元素如同文章中的单个汉字，无法表现作品的内容并无独创性可言，而连续的多个舞姿经过有选择性的编排可具有独创性。
另外，不是所有智力成果均受到著作权法保护，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第9条第2款规定，版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类，故思想不属于著作权法保护的对象，由此形成著作权法中思想表达二分法的基本原理。故当针对某一思想的表达形式极其有限时，就会产生思想与表达的混同，无论表达多么简洁、生动、形象，为避免思想被个人垄断，该表达都应视为思想而不受著作权法保护。
综上，判断某项智力成果是否属于舞蹈作品，一是判断外在表达是否与思想混同而排除作品认定范围；二是判断舞蹈动作是否属于公有领域内的表达；三是判断舞蹈整体是否具有独创性、能否较为完整地表达作者的思想感情，从而体现其个性思想与观念，形成独具特色的表达方式。
本案中，K公司的《Watchme》舞蹈系用于与音乐作品《Watchme》配套表演，其通过舞蹈动作、姿势、表情等来实现与音乐作品《Watchme》所含思想情感相对应的情感表达，虽然具体的细节动作、姿势、表情等元素可能属于公有领域的内容或未证明其独创性，但各个动作、姿势、表情等元素的选择、编排所形成的组合，并无证据证明存在在先权利或亦属公有领域，故该等选择、编排具有独创性，由此形成在视觉上一系列动作、姿态、表情等元素的组合所成的动态整体，足以构成舞蹈作品。
二、舞蹈作品表达元素的范围
《著作权法实施条例》对舞蹈作品的定义中，明确列举的舞蹈作品的表达元素包括动作、姿势、表情，但同时也以开放式的用语“等”，为划定舞蹈作品元素的保护范围留下弹性的司法认定空间。从日常生活经验看，一段舞蹈中，除了动作、姿态、表情作为常见的基本元素外，还经常性会包含多种其他元素。
通常而言，舞蹈多与配乐结合，舞蹈动作、姿势、表情与音乐节奏、旋律、演唱的歌词内容相呼应，共同用以表达一定的思想情感。但为实现或强化表达的效果，往往还会对与舞蹈动作、姿势、表情等相关的妆容、服装、道具以及舞蹈所在的舞台场景加以特别的设计和安排。
需要指出的是，若舞蹈所含的一系列动作、姿势、表情等因素，以及与之有关的可不缺少的妆容、服装、道具及舞蹈的舞台场景，整体上可以实现对某一思想情感的独创表达，则舞蹈作品不仅是该一系列连续的动作、姿势、表情等元素之结合，还应包含为实现或强化舞蹈表达的舞台艺术元素。
具体而言，舞蹈作品的艺术效果不能单独割裂只看动作本身，服装、化妆、道具等舞台艺术对于舞蹈作品效果的呈现也具有重要的影响。因为舞蹈作为一种舞台艺术表现形式，需要在统一的艺术构思的基础上，将舞蹈动作与光影、服装、音效、演员装扮等舞台艺术有机结合，共同呈现出完美的艺术效果。若舞蹈动作、姿势、表情等与舞台背景、光效、音乐、道具等共同结合，形成舞蹈作品不可分割的整体表达，则亦应属于舞蹈作品的保护范围。
涉案《Watchme》舞蹈系用于与音乐作品《Watchme》配套表演，根据介绍该音乐作品含有人声低吟、尖叫、古老的歌剧等元素，形成一丝恐怖气氛，具有一种暗黑风格。上述舞蹈作品内容通过与《Watchme》音乐旋律、节奏及歌词内容相呼应而进行独创性编排，由此组合形成具有一定艺术美感的视觉整体，可以与《Watchme》音乐作品的情感表达主题相契合，共同实现该舞蹈的独创性，故该等元素均属于涉案舞蹈作品的要素。
三、整体观感法加关键元素比对法的应用
司法实践中，对侵权作品的认定遵循“接触+实质性相似”的判断公式，若S公司接触过K公司作品，同时被控侵权作品又与K公司作品存在内容上的实质性相似，除非有合理使用等法定抗辩事由，否则即可认定为侵权作品。
人民法院判断作品实质性相似的比对一般采用“整体观感法”（整体对比法）和“抽象分离法”（部分比较法）。所谓“整体观感法”，是指以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似；而“抽象分离法”是指通过抽象的手段，将作品中的思想、事实或通用元素等不受保护部分予以分离，以作品中受保护的部分进行比对，从而判定两部作品是否构成实质性相似。
不同作品类型的表现形式与受众的感知方式不同，故侵权比对的方法也应有不同，鉴于舞蹈作品的表现方式及其特点，故选取整体对比法进行实质性相似对比的方法更为科学。
一是舞蹈作品通常是一段连续的动作、姿势等元素编排成的整体，具有高度的视觉化表现形式，其呈现方式就是观众直接的观看效果，并非阅读文字作品时需要在脑海中将文本文字进行到思想感情的转化，不涉及到思想与表达的抽象与分离，对比时仅需将舞蹈的视觉效果进行比较即可。
二是限于舞蹈作品篇幅原因，不一定需要传递出情节，无法进行抽象与分离对比。
整体对比法的具体适用过程中，除非两段舞蹈完全一致认定必然侵权，否则就需综合分析两段舞蹈的相同与不同之处，此时需要着重将舞蹈作品中如关键舞蹈动作的关键元素作为比对分析的重要参考要点。
一方面关键元素对观众的视觉感知、调动情绪和舞蹈表演的推动发挥重要作用，比如关键舞蹈动作往往在舞蹈整体中较之其他舞蹈动作更具视觉冲击力。
另一方面关键元素的选择使用及在舞蹈编排中的地位，凝聚着舞蹈作品作者极高的独创性，某些舞蹈关键动作甚至可能成为整个舞蹈动作中的标志性动作，为观众所知悉。
所以在侵权比对若有多个关键元素的一致或实质性相似，从观众角度出发，容易产生两段舞蹈整体一致或近似的判断。尽管S公司表演的涉案舞蹈与K公司的权利舞蹈部分细节存在不同之处，但从整体上看，尚没有形成独立于原作的新作品，故并非侵害K公司对权利舞蹈享有的改编权。综上，人民法院判决认定S公司侵害K公司的舞蹈作品表演权，将表演的舞蹈录制后上传到信息网络，侵害K公司的信息网络传播权。
（评析部分仅代表作者个人观点）
05法条链接
一、《中华人民共和国民法典》
第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：
……
（八）赔偿损失；
……
（十）消除影响、恢复名誉；
……
第一千一百九十一条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
二、《中华人民共和国著作权法》
第三条本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
……
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
……
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
……
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
……
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
……
第五十三条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；