陈睿毅沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑

2024-02-28 09:32:51 - 媒体滚动

转自：上观新闻

仲裁机构是连结私法意思自治和公法强制力的“纽带”，既是仲裁合意所包括的重要内容，又是后续司法权介入和行使的依据。仲裁机构之约定在我国经历了从决定仲裁协议效力到检视仲裁可受理性的功能变迁，显示了由重视协议形式到强调实体问题解决的逻辑演进和由公权干预到意思自治价值取向的变动。法院对仲裁机构未约定或约定不明采取了克制和尊重的态度，司法权审查未在仲裁制度发展中占压倒地位。行政机关长期对仲裁机构的干预和管理，形成了仲裁机构浓厚的行政色彩和较高的法律地位。仲裁法（修订）（征求意见稿）以法律形式确认了支持仲裁原则，是行政权干预逐渐退潮、自发秩序日益得到尊重的体现。

陈睿毅沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑

一、引言：作为连结意思自治和国家强制力的“中间地带”

仲裁法（修订）（征求意见稿）第21条删除了现仲裁法中“选定的仲裁机构”的仲裁协议效力形式要件，而仅强调“仲裁合意”。同时，其于第35条明确，在仲裁协议约定不明或未约定仲裁机构情形下，仲裁协议并非一概无效而为仲裁机构所拒绝受理，而是通过一定顺位的安排尽量使仲裁协议有效。

不同于国际仲裁以仲裁地为中心及纽约公约将仲裁地作为认定仲裁裁决国籍核心标准的一般实践，仲裁机构（仲裁委员会）所在地长期以来在我国仲裁法中起到至关重要的作用。根据现行有效的仲裁法，从仲裁协议双方角度而言，仲裁机构所在地的选择影响了仲裁协议的效力、准据法的适用、机构仲裁的程序规范甚至仲裁裁决的结果；从后续法院司法审查角度来看，仲裁机构所在地的确认决定了仲裁承认、撤销与执行所遵循的适用规则。仲裁机构是连结私法意思自治和公法国家强制力的“纽带”，其一方面是仲裁合意所包括的一项必要内容，另一方面则是我国唯一在法律上承认的、具有浓厚国家行政权色彩的仲裁形式，且仲裁机构是否约定清晰明确直接关系到后续国家司法权的行使。

我国通说持“司法契约混合说”，将仲裁视为一种混合的特殊司法制度。在仲裁提起之前，适用契约理论，即启动仲裁的基础是当事人的合意；仲裁程序启动之后，仲裁庭获得“准司法权”，对当事人的争议进行裁判；仲裁庭的裁决有等同于行使审判权的法院判决的效力。这固然比较准确地对仲裁的性质作了原则的概括，且与联合国贸法会示范法和纽约公约的精神保持一致。与此同时，这些学者中的部分将“司法权让渡说”当作早期仲裁法的主导思想，认为正是囿于“司法权让渡说”理论的规定和司法机关对仲裁的最终管辖权，仲裁机构才在中国法上被赋予了如此重要的作用，并认为本次仲裁法（修订）（征求意见稿）是对以往做法的“拨乱反正”。然而，事实是否果真如此并非仅单纯依靠逻辑的推演，更有赖于对既往法院实践、法律及司法解释的梳理。不仅如此，仲裁机构由于处于意思自治和国家强制力的中间地带，成为透视我国仲裁实践发展的极佳“棱镜”。通过分析仲裁机构在仲裁中所起功能和制度变迁，可以查明究竟是何方主导力量作用于仲裁而形成中国法上仲裁机构独特地位，进而发现如今仲裁法中实际存在的问题，有利于指导新仲裁法的进一步完善。

本文首先将现仲裁法第16条、第18条与仲裁法（修订）（征求意见稿）第21条、第35条进行文本比较，发掘其中所蕴含的仲裁机构功能变迁。笔者认为，分析仲裁机构制度定位要放在“政治国家-市民社会”框架下，依托“行政机构-司法机关-当事人”三元结构，结合案例统计和制度梳理，澄清造成我国仲裁机构地位流变的真正原因。最后，根据仲裁法（修订）（征求意见稿）第35条，探讨有缺陷的仲裁机构相关仲裁条款出现时的具体适用。

二、约定仲裁机构的功能变迁

在机构仲裁的条件下，所有常设仲裁机构的仲裁规则通常规定，除非当事人在其仲裁协议中明确表示将争议提交给仲裁机构解决，否则即使当事人在协议中明确表示交付仲裁解决的意思，有关仲裁机构仍将拒绝受理案件。换言之，未选择仲裁机构或选择不明会对仲裁产生两种可能的影响，一是在仲裁协议效力阶段导致协议无效，二是在申请仲裁机构裁决阶段被机构拒绝受理。前者是现行仲裁法采取的路径，后者则是仲裁法（修订）（征求意见稿）的内容。尽管两者“殊途同归”，最终都会导致仲裁失败，但其所蕴含的功能和机理并不相同。

现行仲裁法第16条规定，仲裁协议形式要件包括（1）书面形式；（2）仲裁合意；（3）有明确约定的仲裁事项；（4）有选定的仲裁机构。同时，第18条指出“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。据此，仲裁机构的约定是仲裁协议有效的前提。仲裁机构约定发挥预筛选功能，当未约定或约定仲裁机构不明时，仲裁协议无效，自然即不会再往下进行到申请和受理环节，如果仲裁机构进行了受理，法院可以以仲裁协议无效为由撤销仲裁裁决。

在协议效力认定部分即对仲裁进行否定，其实质是通过国家强制力手段之介入对当事人之间有关仲裁约定的意思自治进行修正。根据仲裁法第18条，对仲裁机构未约定或约定不明的仲裁协议首先属“未决不生效”之效力未定，当双方无法达成补充协议时仲裁协议便最终确定无效。然而，这种效力确定方式与民法上合同效力的一般发生逻辑并不相同。一则，效力未定在合同法上一般适用的对象是违反意思自治而成立的合同，通过赋予该民事行为一次可能生效的机会，形成对合同当事人权益的保护。在民法典中，仅限制民事行为能力人订立合同和无权代理订立合同为效力未定合同的发生原因。然而，仲裁法中该条文目的并非是为了保障协议双方的意思自治，既然协议双方已经同意将争议提交仲裁，就已经达成了仲裁合意且意思表示真实，此时依旧认为效力未定便与合同法一般原理相异。二则，当双方未形成补充协议时，仲裁协议便被认定为绝对无效，从而国家公权力可以直接、主动介入实施审查。在私法上国家公权力的介入往往是“为保护人身和财产安全或为矫正市场的某些缺陷的目的”，进而扩展私法自治的领域，充分尊重私权，限缩行政空间。但显然，仲裁法中这种效力未定的情形与其说是私法自治的保护者，毋宁说是强有力的干预者。既然用秉持意思自治原则的民法无法阐明，对仲裁机构发挥确认仲裁协议效力功能的唯一解释便只能是立法者认为仲裁机构“兹事体大”，把欠缺约定仲裁机构要件与违反效力性强制规范及公序良俗等同视之（或作为违反效力性强制规范情形之一），国家以强制力确保着某种公法领域利益之实现。

以未约定仲裁机构或约定不明为由，公权力介入意思自治前置化并过早判定合同无效存在违反比例原则之嫌。此外，宏观法律金融理论视角下，制度环境决定金融效率，进而决定金融市场效率的提高，一国金融市场发达归根结底是法律制度发达。考诸发达国家之仲裁制度，仲裁协议只由表明其仲裁意愿的经当事人签署的书面文件或者其他对当事人有约束力的方式所构成。

基于公权谦抑与顺应国际潮流两点原因，仲裁法（修订）（征求意见稿）不再把仲裁协议中的仲裁机构作为使之有效的法定要件之一，而是与国际接轨，形成第35条规定，使其发挥检视仲裁可受理性之功能。具体分两步走，首先遵循不轻易否认仲裁可受理性的原则，然后在法律制度上为仲裁机构约定不明或未约定仲裁机构的具体问题设计出大致解决方案。根据条文，若仲裁协议对仲裁机构约定不明确，先看仲裁规则能否确定仲裁机构，如果不能接下来看有无补充协议，如果补充协议再没有则看由哪一家仲裁机构先立案。仲裁协议没有约定仲裁机构的情况则是考察有无补充协议，没有则看共同住所地，没有共同住所地的由先立案的受理。约定仲裁机构与否不再对仲裁启动具有决定性影响，而仅仅是辨别具体由何仲裁机构管辖的检视因素之一。

从仲裁协议效力到仲裁可受理性功能的变迁，背后是由重视协议形式到强调实体问题解决的逻辑演进，是公权干预到意思自治价值取向的变动。再进一步分析，究竟此前公权要实现什么价值？具体是维护何种公权？是否真的如众多学者所称？仲裁协议中约定的仲裁机构认定标准之争，从表面上看是对何谓“选定的仲裁委员会”的文意解释之争，而实际上却反映出了我国仲裁与司法的紧张关系，这些有待于在下文详尽地探讨。

三、约定仲裁机构的制度逻辑

笔者在北大法宝检索了同时包含仲裁机构及仲裁协议效力的全部案例，经过诸如同一标的案件归类合并计算、同一案件不同审级计算一次等案例重复性筛选、相关性排查工作，最终确定了53篇不重复的案件。通过观察法院对于仲裁机构约定相关争议案件的判决与阐述，可以探知法院对仲裁的处理态度及其在仲裁中所发挥的作用。

陈睿毅沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑

根据表格统计，法院并非仅因为当事人未约定仲裁机构或约定不明且未达成补充协议就直接认定仲裁协议无效，相反，在这53件案例中，法院最终仍认可了21件案例中的仲裁协议效力。从微观上看，其支持仲裁的理由主要包括“当地仲裁机构且确定”和“约定不准确但可以确定仲裁机构”。由于纠纷发生后当事人因利益考量以及情绪对立很难就仲裁机构的选择达成一致的补充协议，如果法院完全遵守仲裁法第21条规定，则很容易以“未达成协议仲裁协议无效”为由施加司法强制力以干预当事人在仲裁协议时的意思自治，排除仲裁机构的管辖而归法院审理，但法院事实上却采取了克制和尊重的态度。

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仲裁法制定以来最高人民法院所有涉及仲裁机构地位之司法解释、答复、纪要、批复等规范性文件的制度变迁，呈现出法院态度的历史脉络。法院视仲裁机构作为仲裁协议效力判断因素的范围日益限缩，先后将“约定多家仲裁机构后选定一家”“约定不准确但可以确定仲裁机构”“约定仲裁地当地仲裁机构且确定”“约定仲裁规则能够确定仲裁机构”“一方申请仲裁另一方未提出异议”“先裁后诉”等情形排除出仲裁协议无效情形之外，尽管仲裁法实施前期就某些具体事项法院态度曾有所反复，但至迟在2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》即表达了较为完整的支持仲裁立场，且最终于2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》中点明了“有利于仲裁协议有效的原则”。把法院规范性文件演进这一条线索放中间，仲裁法立法文本和修订征求意见稿放首尾两端，形成时间线。很明显的趋势是仲裁法颁布近30年来，仲裁机构在我国仲裁中的地位经历了一个由作为效力绝对决定因素到效力相对决定因素再到与效力脱钩的地位流变过程，这种流变直接以法院司法解释等规范性文件形式表现出来，并最终由立法加以明确。因此，法院扮演的一直是支持仲裁、尊重意思自治的角色，且修法是对法院一以贯之实践的确认，而非学者所认为的修法是对实践的拨乱反正。如果说仲裁法中的主导思想是“司法权说”，则法院作为该说的能动主体，本应最有动力把决定权把握于自身手里，而更多采取否认仲裁协议的做法，但无论是批复、回复、纪要还是司法解释、审判纪要都尽量扩大协议无效豁免范围，将尊重意思自治摆在首位。由此，从仲裁和司法之间关系来看，并不存在着严重的张力和矛盾。“仲裁的契约性与司法性均存在于各国法律制度中，但它们再结合上却存在着巨大区别：一些国家契约因素占上风，在其他国家则司法因素起着主导作用”。根据上文案例统计和制度梳理可知，在中国，契约性是仲裁的基本特性，而司法性是仲裁的衍生特性，更多起到支持仲裁作用。

尽管在司法机关扩大豁免范围的作用下，约定仲裁机构地位不断下降，但仲裁法（修订）（征求意见稿）仍在法律上被作为决定仲裁协议效力的要件之一。既然司法性非仲裁主导因素，那么造成中国相较其他国家将仲裁机构置于较高地位的根源另有他物。

我国仲裁制度逐渐走上了以政府为主导的以仲裁机构为中心的发展道路，在实践中表现为更多的政府干预和内部管理，行政色彩浓厚的仲裁机构是在政府的主持下建立和发展起来的，其人事和财务管理很大程度上依赖于政府部门。在这种情况下，尽管仲裁法第14条明确规定“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系”，但仲裁机构却成为政府的实质下属部门，为行政决策影响，受行政机关管理。此外，仲裁法第15条所规定的对仲裁机构进行管理的中国仲裁协会至今没有创设，行业监督缺乏有效主体，故行政机关亦同时对仲裁机构发挥监督职能。

根据仲裁法第10条，只要是设区的市都可以成立仲裁委员会，在各地行政机关的推动下，各地仲裁机构纷纷建立。然而，这种行政主导下的仲裁行业先天存在竞争性不强、办案积极性不高的特点，再加之其经费来源并非主要依靠营收而是财政拨款，且行政编制人员比例过高，其仲裁能力并不充分。将有关仲裁机构的约定作为仲裁有效性的判断依据，以发挥预筛选功能，可规避仲裁机构自裁管辖权之判断。仲裁机构搁置可受理性问题，直接以仲裁协议无效为由驳回申请，法院亦可以在承认执行或者一方对仲裁结果不服向法院起诉时主动审查，实际上是降低了仲裁机构的说理难度，减轻了仲裁机构所需承担的责任。诚然，为防止地方政府对仲裁机构和司法机关施加干预，以仲裁机构未约定或约定不明之名，行仲裁协议无效之实，逐层对仲裁协议无效判决进行报告审查的法院内部报告制度固然可以在相当程度上进行缓和。然而，“独立行使司法权，免受行政权干涉”之原则知易行难，内部报告制度亦存在执行不严、耗时过长、欠透明性的缺陷，并不能够从本质上解决问题。

仲裁机构的行政属性和“法定机构”特征赋予了其高于当事人意思自治的地位。同时，临时仲裁的不予承认人为抑制了更广泛的市民社会力量，政治国家对仲裁的影响力通过行政权的垄断而彰显。随着社会主义市场经济体制的不断完善和改革开放的不断深入，越来越多的纠纷与具有浓厚行政主导色彩的仲裁法发生冲突。仲裁市场的逐渐成熟与仲裁机构的非独立性之矛盾呼吁着仲裁机构地位的变革，于是从法律层面改仲裁机构地位、由确定协议效力到检视仲裁可受理性的仲裁法（修订）（征求意见稿）第35条便呼之欲出。

仲裁法出台以来我国行政权、仲裁机构、意思自治、司法权关系的变迁（如图2）。行政权由干预走向退出，司法权支持仲裁角色不断强化，意思自治日益发挥决定性作用，而仲裁机构在日益民间化、独立化的同时，化原仲裁协议效力要件为仲裁可受理性检视因素。由是观之，我国的仲裁改革顺应了国际潮流，回归了仲裁作为自发秩序的起源。

陈睿毅沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑

仲裁正是人们在相互交往中形成的一种“交流和沟通信息的机制”，一种自发成长且不断扩展的居中裁决体系。在立法确定前，名为“仲裁”的法律早已在当事人解纠实践中自然生发。“如果政府政策对特定人的作用效果是已知的，只要政府以达成这些效果为目的，它就不能不去了解这些效果，因此政府也就不可能是不偏不倚的了。政府必然会有所选择，它会将自己的评价强加给民众，而且政府不再帮助人们实现自己的目标，而是为他们选择目标”。仲裁法作为一部由司法部起草的“部门立法”，其本身就带有强烈的“行政血统”，加之如上文所分析的仲裁机构依赖行政机关的历史客观原因，其将约定仲裁机构作为效力要件之一正是政府为追求其自身目标而对仲裁意思自治的自发秩序的干预与修正。

当仲裁法颁布后，仲裁事业在中国迅速发展，历经二十多年成为极为重要的争议解决方式，而行政权对仲裁的干预成为阻碍，对当事人意思表示中仲裁机构的合意之硬性要求已转化为当事人一方规避仲裁裁决的托辞。尽管法院总体上未将此作为反对仲裁的借口，但不可排除部分判决中对仲裁法文本的字面解释和对行政权的妥协。

尽管英国法上承认机构仲裁的作用，当事人可以同意将其争议提交给特定机构，由仲裁员在该机构内设立仲裁庭形成裁决，但和中国仲裁法不同，1996英国仲裁法侧重于个人仲裁程序的进行以及仲裁裁决的承认和执行，不包含与仲裁机构有关的具体规定。然而，英国是著名的国际仲裁机构的所在地，如伦敦国际仲裁院和国际商会仲裁院伦敦分院等，它们为仲裁程序的进行提供自己的规则和程序。这些机构已成为国际商事仲裁的领先中心，并在业界得到广泛认可和尊重。作为亚洲仲裁中心之一的新加坡，其仲裁法和国际仲裁法则是在仲裁分类和责任承担与豁免处提及机构仲裁，亦未将仲裁机构上升为认定仲裁协议效力的决定性因素。

“法律起源是一种对经济生活的社会控制方式。普通法代表了支持私人秩序的社会控制策略，而大陆法则寻求用国家期望的分配结果来取代私人秩序。换言之，大陆法是‘执行政策的’，而普通法是‘解决纠纷的’”。在法与金融学学派眼中，当比较不同法律起源国家的市场经济情况时，属于普通法传统的国家通常较大陆法传统的国家表现更好，其根源在于国家的法律对社会成员的自由限制更少。尽管不少学者质疑法与金融学学派关于法系比较的科学性，认为在仲裁法律适用上并没有出现大陆法系和普通法系差距悬殊的场景。但其实在仲裁机构是否具有否定仲裁协议效力问题上，各国亦基本达成统一。普通法系国家很早就确定了支持仲裁的解释原则及仲裁协议要件宽松的认定态度，大陆法系国家随后亦逐渐跟进，改变了既往的反对仲裁之解释性推定和对仲裁协议要件的形式齐全性规定。仲裁法（修订）（征求意见稿）跟上了世界潮流，参考国际惯例，确立以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度，删除仲裁机构决定协议效力的规定，并吸收司法解释和实践经验，对仲裁协议中仲裁机构没有约定或者约定不明确的情况予以指引性规定，有利于保障仲裁顺利进行，促进我国仲裁活力和竞争力，在加快构建世界仲裁中心和国际金融中心的当下意义重大。

四、仲裁法（修订）（征求意见稿）第35条具体适用类型探讨

仲裁法（修订）（征求意见稿）第35条不仅明确了仲裁可受理性的审查要素，间接修改简化了仲裁协议有效的构成要件，还就仲裁协议对仲裁机构约定不明确及约定不明的具体情形之处理方式进行了规定。

由于仲裁机构在仲裁协议中地位的变化，仲裁法（修订）（征求意见稿）第35条一改过去若无约定仲裁机构，仲裁协议一律无效之规定，而是规定先由当事人补充约定，若无法达成约定，则考虑双方共同住所地，如果亦无共同住所地，则由当事人住所地外最先立案的第三地仲裁机构受理。较未约定仲裁机构的情形而言，仲裁机构约定不明的具体种类更多，现实中存在的争议亦越大。笔者认为，仲裁协议对仲裁机构约定不明至少包含以下四种类型。

第一种类型是不确定仲裁机构的仲裁协议。若当事人在协议中约定“仲裁-某地”，但未说具体仲裁机构名称，此种情形属于约定在某地的仲裁机构进行仲裁。域外法上几乎都会尽量认可这些不够明确的仲裁协议的效力，法院主张只有作为核心内容的统一仲裁的约定为必需，其他附随条款均可以通过默示或由国内法进行补充解释。在仲裁法（修订）（征求意见稿）之前，依仲裁法司法解释，是先看当地是否只有一家仲裁机构，如果答案肯定则事实上属仲裁机构明确，则就是该家，如果不止一家仲裁机构，则看能否补充约定一致，如果不能一致则仲裁协议无效。但根据仲裁法（修订）（征求意见稿），该种情况虽然仍应先审查当地是否只有一家仲裁机构，但在当地不止一家时则按顺序分别考虑能否根据仲裁规则确定、能否通过达成补充协议确定，在这些都不能确定时，则不再是否定仲裁而是由最先立案的仲裁机构受理。

第二种类型是约定不存在的仲裁机构或者仲裁规则。域外法上法院或仲裁庭大多会作出不存在仲裁机构的部分条文作为多余内容删除或者试图修正或补充不准确的指定。如果在仲裁法（修订）（征求意见稿）之前，除非达成协议，一般会认定协议无效；但若新仲裁法出台之后，若约定“黄浦仲裁委”，由于上海黄浦区只有上海国际经济贸易仲裁委员会一家仲裁机构，可以认定仲裁协议约定的是于上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。

第三种类型是内部矛盾的仲裁协议，这种以约定了两个以上仲裁机构为典型。在仲裁法（修订）（征求意见稿）之前，法院态度有所变化，依据法函［1996］176号的规定，当事人一方对仲裁协议中约定的两个以上仲裁机构之一，作出的选择视同双方当事人对仲裁机构的明确选择，仲裁协议有效。然依据仲裁法司法解释第3条的规定，需要双方最终选择确定一个仲裁机构，仲裁协议才最终有效。在域外，法院一般主张“在当事人选择将仲裁条款载入合同的情况下，必须假定当事人的本意是希望建立一个有效的机制来解决仲裁条款所涵盖的争议”，因此基本上会通过删除多余内容或者从宽解释调和冲突。在仲裁法（修订）（征求意见稿）后，我国学习了域外经验，其可被归入“对仲裁机构约定不明确”下，有补充协议按补充协议，没有则以先立案的仲裁机构进行确定。

第四种类型是将仲裁作为可选的争议解决方式之一，又可称之为“选择性”仲裁协议。这种情形以约定“或裁或判”的“单边选择性仲裁条款”最为典型，原先都是直接认定无效，仲裁法（修订）（征求意见稿）第35条亦未进行规定。不过域外法上一般默认单边选择性仲裁条款系商主体真实合意的产物。当一项协议同时规定在某一法院进行诉讼和在某一仲裁机构进行仲裁，则一般将争议解决选择条款狭义地解释为支持仲裁。

结语

关于仲裁的法律早在仲裁法人为立法之前就已经存在并以自发秩序的形式表现出来。其不该是专属于司法机关主动审查的“自留地”，亦不应该是行政机关垄断干预的“固有物”，而应当是当事人意思自治的“自由田”。仲裁机构地位由决定仲裁协议效力转变为检视仲裁可受理性，背后是行政权干预的逐渐退潮、意思自治的日益得到尊重和支持仲裁并进行肯定性协议有效推定的不断强化。因此，在立法中应关注不同利益诉求的主体间相互公开、博弈和妥协，更加尊重自发秩序的发展规律，有利于推动仲裁法修改更上一层楼，进而助力国际仲裁中心建设。

陈睿毅沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑