刘志超｜帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法律适用问题

2023-09-28 08:01:16 - 媒体滚动

转自：上观新闻

上海市高级人民法院办公室院长办副主任

要目一、关于洗钱行为的案例分析

二、关于帮信罪和掩隐罪的区分问题

三、司法实践中帮信罪、掩隐罪的适用问题

刘志超｜帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法律适用问题

随着电信网络诈骗逐年高发，相关产业链分工愈发精细，进一步衍生出上下游关联犯罪，诸如上游犯罪的共犯、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，其罪名适用问题在司法实践中存在较大争议，针对司法实践中经常出现的一种行为，即明知他人从事违法犯罪行为获得收益，仍然向平台提供自己的资金账户的人究竟如何定罪进行探讨，尝试对困扰司法实践的相关难点进行破题，为有力打击电信网络诈骗犯罪提供有益参考。

刘志超｜帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法律适用问题

随着科技的进步，利用新技术衍生的新型犯罪模式已经越来越多地取代传统的盗窃等犯罪模式，尤其是电信诈骗犯罪，由于其特殊性，且常涉及跨地域、跨国界作案，破案难度通常比传统犯罪更大。而另一方面，随着电信网络诈骗犯罪模式不断迭代，相关产业链更加精细，上下游关联犯罪的分工更加专业，催生了将诈骗所得洗白的专业洗钱团伙，且在团伙内部也出现了明确的分工，各司其职，衔接紧密。对于这类行为人在电信网络诈骗产业链中洗钱行为的定性、与其他关联犯罪的界限与关系等问题都是在司法实践中面临的法律适用难点，本文针对司法实践中经常出现的一种行为，即明知他人从事违法犯罪行为获得收益，仍然向平台提供自己的资金账户的人何定罪进行分析研究以期解决司法实践中出现的难点问题。

一、关于洗钱行为的案例分析

在一案件中，甲、乙二人为收取高额好处费，在明知道是资金违法犯罪所得的情况，均提供自己的银行卡、身份证及相关账户给丙使用，协助他人转移资金，经查多名被害人被丁网络诈骗后通过银行转账给甲、乙的银行卡约30万元。后甲一人持银行卡至银行柜台将上述钱款提现。

对于甲的定性，司法实践中是有争议的，主要存在以下三种不同的观点：

第一种观点认为，丁基于非法占有他人财物的主观故意，通过虚构事实，使被害人产生了错误认识，并基于此对自己的财物进行了错误处分，丁构成诈骗罪并无疑问，甲明知该笔转账是诈骗而来，仍帮助丁用自己的银行卡转账，客观上实施了帮助丁诈骗的行为，因此认定甲具有共谋共同实施诈骗犯罪的共同故意，甲符合诈骗罪的基本特征。

第三种观点认为，甲的行为明知他人从事违法犯罪行为获得收益，仍然向平台提供自己的资金账户，属于利用其他方法，窝藏、帮助转移的行为，属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的基本特征。

为何同样是提供银行卡，甲罪名上的认定存在这么大的差别呢，这个主要是从犯罪嫌疑人当时的主观上考虑：

首先，对于定性为诈骗罪或其他罪名的，主要是以犯罪嫌疑人在提供卡时，主观上就明确知道上游犯罪的收卡人是用他们的卡，进行如收取诈骗款、赌博款等，便作为共同犯罪处理。如2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条就明确规定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信息卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具”的行为，应当以诈骗罪共同犯罪论处。其次，对掩饰、隐瞒犯罪所得罪来说，和上面提到的主观明知的区别之一在于，行为人明知的时间点不同，如果是在上游犯罪完成前明知的，则适用上游犯罪共同犯罪，如果是在上游犯罪完成了，也就是既遂才知道的，则适用掩饰隐瞒犯罪所得罪，如同样是刚才提到的2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条就明确规定“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第312条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。”最后，对于帮助信息网络犯罪活动，主观上只要求嫌疑人对上游的犯罪行为有一个概括性的明知，不需要对上游犯罪到底实施了什么犯罪行为以及如何实施有更深入的了解，只要知道可能被用于违法犯罪活动即可。所以正常情况下，在排除嫌疑人事前主观上明确知道，上游收卡是为了进行某类犯罪的情况下，如果嫌疑人只是意识到，收卡的目的可能是用于网络违法犯罪活动，而仅仅有卖卡、提供卡的行为，这个定性为帮助信息网络犯罪活动，争议并不大。

对于观点一，如何认定犯罪嫌疑人的行为与上游犯罪是否构成“事前通谋”问题，笔者认为应从三个方面把握：首先，“事前通谋”必须发生在上游犯罪既遂之前。根据我国刑法理论，对于共同犯罪的主观方面，要求每个共同犯罪人之间都要有共同的犯罪故意，相互之间需要有意思联络，而且对意思联络的发生时间点要求是在犯罪既遂之前。也就是说上游犯罪分子和掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人之间，应该在上游的犯罪实施之前，对犯罪达成后怎样窝藏、转移、收购赃物等内容进行沟通，达成意思联络。而假设掩饰、隐瞒犯罪所得行为人没有在上游犯罪既遂前进行过沟通，是在既遂之后方才有意思联络的，就不认为是“事前通谋”。当然，如果掩饰、隐瞒犯罪所得行为人与上游犯罪分子之间并不是一锤子买卖，而是长期以来，双方之间都存在稳定的合作关系，在这种情况下，应当认定存在“事前通谋”，可以认定为共犯。其次来说，“事前通谋”的上游犯罪分子需要是实行犯。而对于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人，需要直接和上游犯罪的实行犯进行“事前通谋”，方能成立共犯，否则如果只是对窝藏、销赃等内容有共谋，虽然行为人主观上间接地对上游犯罪有概括性的了解，但并不清楚实行犯是谁、犯罪对象是什么，那么就不能认定是“事前通谋”，无法认定共同犯罪。第三，“事前通谋”的内容应当具有明确性。对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人来说，和上游犯罪分子在犯罪前达成的犯意联络，不能是笼统概括的，而需要是明确具体的。这里所说的具体和明确，指的并不是行为人需要对上游犯罪的时间、地点、方法、目标等这些具体内容有全盘掌握或者进行过详细的合谋，但是也不可以把只是概括性知道上游犯罪分子要实施侵财类犯罪、承诺事后收赃的这种行为，视为可以成立共犯。综上，如果要认定构成共犯，至少两者的通谋内容要具体到上游犯罪的手段、赃物的类型、收赃的模式以及价格之类。例如在盗窃犯罪中，盗窃人在施行偷窃行为前，先明确告知了收赃人偷窃何物，并且与收赃人就赃物的价格、在何地、以何形式进行收赃等内容达成共谋；又比如收赃人在明确知晓行为人有盗窃等前科的情况下，主动告知有条件对赃物进行收处，引起了或一定程度上强化了上游犯罪的决意，在这种情况下，是可以定性为“事前通谋”，从而和上游犯罪一起成立共同犯罪。所以，在前文所提出的案件里，假设甲和丁有“事前通谋”，但是并无证据证明乙在丁实施诈骗犯罪前，和丁之间有直接的犯意联络，或者对丁的诈骗犯罪起到帮助作用，乙只与甲就销赃、分赃有共同故意，那么就不能够认定乙是上游犯罪的共犯，而应该认定乙的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称掩隐罪）或者帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）。

二、关于帮信罪和掩隐罪的区分问题

除了在少数案件中，对于上游犯罪的客观行为、共同行为及其分工能够查的清楚，并且对于上、下游犯罪人之间的犯意联络、事前通谋能够查证等情况下，可以将行为定性为上游犯罪的共同犯罪外，绝大部分都是以掩隐罪和帮信罪论处。在本案中，犯罪嫌疑人甲与乙的区别还在于甲除了提供自己的银行账户外，还帮助进行转账并且持卡至银行取现等情况，这个时候，就往往会涉及到掩隐罪、帮信罪怎样进行区别认定的问题。就此而言，司法实践中究竟应当适用这两个中的哪个罪名，是存在比较大争议的，随着相关案件类型的不断丰富而愈发的呈现模糊之势。接下来作者从以下三个方面具体分析掩隐罪与帮信动罪有何不同。

掩饰、隐瞒犯罪所得罪在刑法第六章第二节妨害司法罪，侵害的法益是正常的司法追诉活动。刑法第312条将该罪名定义为“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的行为。”该罪名源于2007年5月11日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体运用法律若干问题的解释》。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。”掩隐罪作为下游罪名，成立的前提必然是上游犯罪事实首先要能够成立。

帮助信息网络犯罪活动罪在刑法第六章第一节扰乱公共秩序罪，侵害的法益是国家网络安全管理制度。人大法工委编著的《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉释解与适用》中也明确谈到“增设本罪是为了更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为”。刑法第287条之二将该罪名定义为“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”。

因此，两罪在概念定义上有较明显的区别，当然也存在交叉。掩隐罪更多适用于传统犯罪行为（诸如盗窃、诈骗等）完成后，对犯罪所得进行窝藏、转移、销赃等。而帮信罪，主要是针对信息网络犯罪，给予相关技术支持亦或是支付结算帮助，帮助网络犯罪行为形成闭环。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第二款对提供资金账户予以了明确规定，认为这是通过其他方式进行掩饰隐瞒犯罪所得，可以构成此罪。而帮助信息网络犯罪活动罪认为提供资金账户用于资金结算，即构成该罪，因此两罪出现了犯罪竞合。

两罪的最大区别在于行为人的行为在上游犯罪中所处阶段和所起作用不同。掩隐罪条文中的“犯罪所得”，指向的是上游犯罪的犯罪所得，故前提是上游犯罪已经得手，财物业已脱离受害人控制，在这种情况下，行为人对上游犯罪的犯罪所得进行藏匿、转移、销赃等，以达到逃避司法机关的查处的目的。而帮信罪通常是在犯罪行为实施后既遂前，也即财产尚未完全被上游犯罪人控制时实施的，行为人的行为，是犯罪能够达成既遂的必要环节或组成，故行为人在上游犯罪还没有既遂的时候，给予支付结算帮助的行为，符合帮信罪的构成要件。

掩隐罪的行为，并不是上游犯罪既遂的必要组成，有无掩隐罪的帮助行为，都不会对上游犯罪的既遂产生影响。帮信罪的行为本质，是上游犯罪的帮助犯，若行为人没有提供支付结算的帮助，上游犯罪缺乏收取犯罪所得的通道，上游犯罪则无法既遂。

刑法第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”确立了我国刑事诉讼中“罪责刑相适应原则”。若根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的，构成情节严重，刑期在3至7年之间。而根据刑法第287条之二关于帮助信息网络犯罪活动罪的规定来看，其最高刑期为3年。

三、司法实践中帮信罪、掩隐罪的适用问题

在理论上我们可以认定在帮助信息网络犯罪活动罪中，行为人明知的内容是他人利用信息网络实施犯罪，主观上对自己的行为将促进他人行为危害结果的发生至少持放任态度。客观上，帮助行为与被帮助对象实施的犯罪行为，是一种帮助与被帮助的关系，帮助行为对被帮助行为危害结果的发生起促进作用。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，行为人明知的对象是犯罪所得，主观上对自己行为将会掩饰、隐瞒他人的犯罪所得持希望或者放任的态度，但是并没有促使上游犯罪得逞的心态。客观上，行为人的行为发生在上游犯罪已经得逞之后，只是掩饰、隐瞒了赃物，但对上游犯罪的得逞并没有起促进作用。但是在司法实践中案件复杂多样的，如何就两罪的认定有一个统一的认定标准也成了摆在每个人面前的难题。

在本案中，犯罪嫌疑人甲与乙的共同之处是交付自己的银行账户帮助他人进行支付结算，区别还在于甲除了提供自己的银行账户外，还帮助进行转账并且持卡至银行取现等行为。甲的行为系为上游犯罪提供支付结算的帮助行为。当甲接收他人转账时，受害人产生资金损失。但此时上游犯罪尚未完全控制犯罪资金，司法实践中对财产类犯罪的既遂标准采取的观点也是不统一的，有失控说、控制说、失控+控制说，按照失控说当甲接收他人转账时，受害人产生资金损失，上游犯罪达到既遂的程度，按照控制说、失控+控制说，如果甲收到资金后据为已有，上游犯罪则无法达到非法占有他人财务的目的，上游犯罪行为无法达到既遂程度。观点的不统一也会造成在具体应用中两罪区分的困难，甚至会出现同案不同判的情况。

为防止上述情况的出现造成司法的不公正性，司法实践中应就上述问题达成一致。

1.主观认知

帮信罪和掩隐罪在主观方面不存在认知程度、强弱的区分。在当前的司法实践中，对两罪中关于“明知”的理解和认识，存在的争议比较显著，如何妥处，正是准确适法的关键所在。概而言之，帮信罪中行为人在主观上需要“明知”，但是对于“明知”的认识，在司法实践中主要有以下三种观点：第一种观点，“明知”的内涵仅包括明确知道。“明知”指向明确知道相关的事实或情况，这种认知是具体、清晰和明确的，并非存疑地概括的知道，是对“明知”最朴素的原意解读。第二种观点，“明知”应理解为“明知或应知”。明知是一种内心确信的认识状态，而应知是一种主观上高度盖然性的预见，也就是说，对于行为人明确知道的认定，虽然没有达到必然的程度，但是在相关情形下，对于行为人主观上的应知是可以有高度盖然性预见的。第三种观点认为，“明知”应理解为“明知或推知”，也即是说，明知不仅包括观点一中所指的朴素的“明知”，还可以包括通过对具体情况的分析，即使行为人辩解并不知情，但结合行为人的相关行为，可以推定行为人主观上是知道的。笔者认为，在司法实践中，采用第二种观点，将对“明知”的认定采用“明知或应知”的标准，这样才能更好地划定帮信罪的边界，对行为进行科学评价，避免因直接证据不足而导致无法准确认定主观心理状态，进而放纵犯罪的情形发生，同时，也避免了因过于扩大对明知外延的理解，进而扩大了帮信罪的适用情形，造成评价失当的情形。而对观点一来说，当前的司法实践中，犯罪嫌疑人主动供述其“明知”的情况少之又少，若严格采用观点一的理解，势必会极大限缩帮信罪的适用情形，囿于证明标准过高而无法对实质上的明知进行科学评价，如此一来，犯罪嫌疑人得不到应有的惩处，既无助于社会秩序维护，亦违背了帮信罪设立的初衷。而对观点三来说，将“明知”理解为“明知或推知”，虽然降低了明知的证明标准，减轻了认定明知的负担，为部分案件适用帮信罪提供便利，但实质上造成了帮信罪打击范围的扩张，不免失之过宽，同时，从理论的角度，观点三亦存在着明显的缺陷。其一，采用推知标准，实质上是采用了类推，类推必须是建立在明确的法律规定和事实基础上的，不能超越法律规定的范围，更不能违反罪刑法定原则，而如果将“推知”亦纳入帮信罪进行评价，则显然构成了对行为人的不利推定，有违刑法定原则。其二，采用推知标准，将会导致打击面过宽，违背了刑法谦抑性原则。有学者观点认为，“明知或推知”不过是对“明知或应知”的适度扩大，适当拓展罪名的适用范围，以达到更好地打击网络犯罪活动中的帮助行为，保护广大人民群众的财产安全，而实质上，如此扩大理解，会造成帮信罪变相成为“口袋罪”，打击犯罪扩大了到了本属于非罪的范围，而且对于推知的判断存在较大的任意性和不确定性，人们无法准确判断其行为是否合法，势必会增加社会认知的不稳定。作为一种对公民权利干预较大的社会规范，刑法的适用范围和具体规定必须非常明确，以确保其不会对公民的权利和自由产生不必要的限制。因此将明知的理解中包含推知，会造成帮信罪成为实质上罪沦为“口袋罪”，亦会对司法公信力造成冲击。故此，“帮信罪”行为人主观“明知”的认定只能限定于“明知或应知”，严禁适用“推知”。

在行为人具备违法性认知的前提下，以实际查证的客观行为的不同作为两罪的区分。

首先，在认定上述罪名时，应当注意被帮助对象实施的上游行为对罪名的影响。如上游行为所涉资金是犯罪所得，才能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪（此时，客观行为同样需符合相应罪名的认定要求）；如客观上所涉资金是其他类型（例如地下钱庄的赌资），则无法构成帮信罪。又如，上游行为涉及网络犯罪的，才能认定帮信罪。

其次，明确利用信息网络犯罪的界限。通过权威搜索引擎检索得到信息网络的定义，信息网络专指电子信息传输的通道，是构成这种通道的线路、设备的总称，是"网络"的一种。分为公用电话网、广播电视网和计算机网。可见，公用电话网亦属于信息网络概念的范畴，故而把握信息网络概念时不能失之过窄，只把其局限于计算机网，而不当地将通过电话实施诈骗的犯罪排除在帮信罪所指的信息网络犯罪之外，对电话诈骗构成实质帮助的情形亦可以适用帮信罪。

2.客观行为

为了有效地区分掩隐罪和帮信罪，2022年3月《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称断卡纪要二）第5条明确，行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩隐罪论处。明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮信罪论处。

首先，行为人主观上明知的内容是他人利用信息网络实施违法犯罪的前提下，将自己的银行账户完全交付给别人使用，自己不再对银行卡进行任何实质性操作的，认定犯罪嫌疑人在主观上没有掩饰、隐瞒犯罪资金的故意，其实施的行为与上游犯罪没有完全独立，在上游犯罪未既遂的情形下提供支付结算的帮助行为，行为促成了他人犯罪的得逞符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。对于行为人未独立实施转账等行为，但存在协助他人转移钱款行为，例如提供刷脸认证帮助、提供短信验证码、虽由他人操作转账但本人就在现场全程目睹操作等“中间地带行为”，如行为人对于钱款的具体数额、具体去向未达到“直接操作转账行为”同等控制力，与上游犯罪意思联络的紧密度未达到“直接操作转账行为”同等强度的，不认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，仍认定为帮信罪。

其次，如果犯罪嫌疑人不仅仅将自己的银行账户提供给他人提供资金结算，而是银行卡放置在自己身边，被害人将自己的资金转入犯罪嫌疑人账户，犯罪嫌疑人按照别人的要求将被害人资金在不同账户间频繁转进转出，或者有自己持有银行卡帮助提现等行为的，认定为犯罪行为是发生在他人犯罪既遂之后，其行为性质实质上是在转移犯罪所得，故而定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。即被害人的钱款转移到犯罪嫌疑人账户就既遂，此处对于财产性犯罪采用的犯罪既遂观点就是失控说，因为在这类型的犯罪中，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指犯罪嫌疑人主观上明知是犯罪所得，只要到犯罪嫌疑人账户的是犯罪所得即可，而非必须是被害人将钱款转出后到上游犯罪的犯罪嫌疑人自己银行账户才算犯罪所得。此时的犯罪嫌疑人更像是一个工具人，他按照上游犯罪嫌疑人的要求处理钱款，被害人转出财产到上游犯罪的犯罪嫌疑人实际控制到该钱款是一个漫长的过程，在一个电信诈骗犯罪案件里，往往在诈骗集团内部有着非常精细化的分工，从指挥到开卡到拨打电话群发短信再到转账和取款，在一个层级和分工明确的庞大运转体系里环环相扣，密切配合，使得电信诈骗往往专业且高效，而为了逃避打击，跨境也成了电信诈骗的一个显著特点，指挥人通过租用境外服务器，并雇佣他人执行具体诈骗行为及进行转账和取款，而往往被抓获的人多为底层犯罪分子，相互之间也仅通过电话联系，很难查清本案的其他犯罪嫌疑人。而且此类型的犯罪嫌疑人及其账户往往不在国内，很难查实。

综上，在司法实践区分掩饰隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪，简单来说就是先要上游犯罪属于帮助信息网络犯罪，其次犯罪嫌疑人明知上游是犯罪的情况下，帮助他人进行支付结算的行为，根据犯罪嫌疑人是否有实际操作银行账户来进行区分。根据犯罪竞合犯的处罚原理要按照处罚较重的罪名进行定罪，很明显掩饰隐瞒犯罪所得罪要比帮助信息网络犯罪重的多。刑罚的尺度不仅包括法益侵害性，也包括犯罪行为的可谴责性。相较于网络上游犯罪的隐蔽性和复杂性，帮助信息网络犯罪活动罪的行为人没有掩饰、隐瞒犯罪资金的故意，而是想通过提供支付结算的帮助行为，获取一定比例收益，其行为的可谴责性相较于上游犯罪要轻很多，若以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚，量刑过重，显然违反了刑法规定的罪责刑相适应原则。

此时的犯罪嫌疑人更像是一个按上游犯罪嫌疑人要求办理钱款的工具人，在电信诈骗犯罪案件中，诈骗集团内部分工精细，受害人向上游犯罪嫌疑人转移财产并实际支配钱款的过程十分漫长。有专门的幕后指挥者，有开卡团伙的，有拨打诈骗电话的，有短信群发团的，有转账团伙的，也有取款团伙的。各犯罪团伙通力合作，形成了庞大严密的犯罪集团，使电信诈骗活动专业性强、效率高，且通常以跨界为主要特征，是一种跨国界的电信诈骗活动。实施诈骗活动的不法分子往往将诈骗窝点设在境外或境外，以逃避抓捕。在境外租用临时服务器，由幕后总指挥雇佣他人，侦查员抓捕的取款人和转款人往往是底层的犯罪分子，他们之间分工明确，相互协作，对其他嫌疑人的情况不清楚，仅通过电话联系，侦查员对其他嫌疑人的情况难以发现。

刘志超｜帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法律适用问题