法治根据“保障自发秩序”的功能定义
作 者：朱海就
这就像“经济学”应该从“它是使人类普遍的分工合作得以可能的知识”这种“功能”来定义一样。法治也是一个“功能”概念，应该根据某种“功能”来定义。我们认为法治是根据这样一种功能来定义的，就是“保障自发秩序”。
当一个社会把自发秩序作为目标时，法治才得以确立。法治的必要性，是因为自发秩序的必要性。一个以自发秩序为特征的社会值得追求，因为只有在这样的社会中，个体幸福的普遍增进才是可能的，所以，才需要用法治去保障自发秩序，这样保障自发秩序的规则就在促进个体幸福的普遍增进中发挥了作用，这种“功能”使法治获得其正当性。即法治的正当性，是因为它在增进个体幸福的普遍增进发挥作用，或者说，法治之所以有理由被称为法治，是因为它具有保障自发秩序的功能，从而有助于个体幸福的普遍增进。当一种制度安排着眼于保障自发秩序时，它才有理由被称为法治，如果一种制度安排不是着眼于服务自发秩序，而是服务其他的的目的，那它就没有理由被称为法治。
假如一个社会想拥有“法治”，那么在这个社会中，人们就应该把自发秩序作为自己的一个重要目标，这是一个社会拥有法治的前提。只有当自发秩序成为一个社会中所有个体共同的、抽象的最高目标时，服务这个目标的规则，才能被称为法律，这时法治才是可能的。假如在自发秩序之上还有其他的目标，则服务这个目标的规则不能被称为法律，这时也不可能有法治。当自发秩序成为人们一个共同的抽象目标时，人们对服务于这一目标的规则的需求才会产生，这种规则的合理性将因为这一需求的存在而被确认，从而被普遍接受而成为法律。
人们是否接受某种规则，取决于人们是否接受这种规则所服务的目标（的合理性）。假如人们认为自发秩序这个目标是合理的，那么人们将会接受服务于这一目标的规则的合理性，因此这些规则也会被人们所接受，从而具有法律的性质。我们说，人们“应该”接受自发秩序，因为自发秩序将会普遍地增进他们的利益，因此人们也“应该”接受保障自发秩序的规则，把这些规则视为法律。比如，假如“统一”被认为是一个合理的目标，那么服务于统一的规则就被认为是合理的，从而被人所接受而成为“法律”。因此，观念在决定什么成为法律的过程中起着决定性的作用。假如一个社会想拥有法治，那么它的其他目标不能与自发秩序的目标发生冲突。
法治不是“立法”去实现人为的目标。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中反复强调，应该区分法律与立法。比如，为了追求安全与稳定、减少腐败、消除盗版、取消黄赌毒等等而制定规则，这都属于“立法”而不是“法律”。法律平等地服务于所有人，也不服务于具体的目标，而立法则是服务于特定的人及特定的目标。因此，我们不能简单地认为一个地方没有某种“不良现象”，就认为这个地方的法治很好，因为这种状态有可能是通过人为的立法（执法）实现的，而不是自发产生的。这种不受约束的立法权，可以随时侵犯个体的财产权，对个体的自由构成威胁。因此，检验法治水平的，不是“不良现象”的多寡，而是私有财产权的保障程度或个体享有自由的程度，也就是“自发秩序”的发展程度。
要说明的是，自发秩序是否定性的，它不是说要让行动服从谁的命令或意志，而是说，只要个体的行动服从于有助于分工合作，从而普遍增进个体利益的规则，他都不应该受干预。这对他来说，意味着拥有（不受干预的）权利。相比之下，“日出而作，日落而息”的状态不是自发秩序，而只能被视为自然秩序，因为在这种状态中，个体是没有免受权力或他人干预的权利（rights）的，因为他劳动的成果以及人身的自由是没有保障的，是可以随时被权力或他人剥夺的，虽然权力或他人在没有对他进行干预的时候，他看上去是很自由的。因此，“还没有被干预下的自由和”免受干预的自由”是两回事。
因自发秩序的必要性，才有法治的必要性。如一个社会不追求自发秩序，从而不存在保障自发秩序的需要，那么对这个社会来说，法治就是不可能的。当自发秩序称为一个社会共同的、抽象的目标时，法治才是可能的。否定了自发秩序的目标，也就否定了法治。
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