压实中介机构看门人责任，边界界定正被热门讨论，要立体追责，也要避免寒蝉效应
财联社6月9日讯（记者林坚）近年来，随着全面深化资本市场改革，从严监管的趋势已经十分清晰，尤其步入2024年，随着新“国九条”发布，强本强基、严监严管的基调更加突出，资本市场工作正迎来新的发展局面。其中，证券发行领域的管理更加规范以及到位，密集对于中介机构的行政处罚以及自律约束等监管措施相继落地，正督促中介机构压实“看门人”职责，督促归位尽责。
今年4月26日，证监会主席吴清表示，行业机构作为资本市场的重要力量，要认真学习贯彻新“国九条”，进一步端正经营理念，回归本源，实现高质量发展。保荐机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构，要切实履行好“看门人”职责，不断提升执业质量，加强行业文化建设。6月5日，在证监会召开的系统党纪学习教育警示教育会上，吴清最新谈到，要汲取违纪违法典型案件的深刻教训，深化以案促改促治，把严的基调、严的措施、严的氛围长期坚持下去。要将案例的震慑力转化为当下改的行动力。要加快形成风清气正的资本市场生态。
在过去的几个月内，在证券发行领域，证监会坚持“严把发行上市准入关”，着力铲除欺诈发行、财务造假等资本市场“毒瘤”，进一步压实发行人第一责任和中介机构“看门人”责任。自“国九条”发布以来，证监会已先后对五家券商进行立案调查，并高效处理了中核钛白股东违反限制性规定转让股票、金通灵财务造假等影响恶劣的违法案件，为资本市场的中介机构敲响了责任与诚信的警钟。
据财联社记者观察，压严压实中介机构责任是全面注册制改革的重要着力点，在加大“看门人”法律责任的同时，对中介机构责任的认定也是一大重大议题。目前，对中介机构的法律约束已基本完备，但随着严监严管下，中介机构罚单增多，这也诞生了不少讨论。有两个部分值得关注：
一是包括券商在内，在现有制度规则下在再融资、债券承销业务欺诈发行中承担的责任边界有待厘清，这里存在讨论空间，此前包括证监系统以及中证协都表示正在推进相应的研究；
二是精准抓首恶、立体追责之下，也存在第三方配合导致保荐人等中介机构客观上难以发现IPO财务造假的概率，这是一种可能性现象。“首恶”是终局承担者，因此若涉及中介机构连带责任，那么责任的多少、是否全面担责也需要明确。
长期以来，业界对中介机构的责任边界问题非常关注，比如五洋债的判决结果就引起了市场对中介机构责任界定的热议，在该案中，券商、会计所被判承担连带赔偿责任，这成为彼时市场讨论的焦点。可以看到，随着责任边界的明晰，相关的法律法规也将得到进一步完善，为行业的健康发展提供法律保障。
围绕上述议题，记者近日展开了一番采访，综合了解情况来看，业界有三大期许受关注。
关注一：严肃追究配合上市公司财务造假的第三方的法律责任
严肃追究配合上市公司财务造假的第三方的法律责任。可以看到，紫晶存储和泽达易盛不是个案，客户、供应商甚至银行等第三方配合拟上市主体进行财务造假的乱象频频发生，主要是对于配合造假的第三方而言，其行为违法成本并不非常突出。其中，目前法规对于如何惩治配合造假的第三方的规定还不够完全明确。因此有受访人士建言，出台关于配合财务造假第三方责任追究的法律细则，情节严重的，还应追究其刑事责任，进一步清除资本市场的毒瘤。
基于上述两案延伸出来的，在现实执业过程以及案件中，存在部分中介机构尽管进行了大量核查，但是依然还是无法发现公司欺诈发行、信息披露违法违规的核心违法事项的情况。比如泽达易盛和紫晶存储作为科创板首批因为财务造假而退市的企业，2023年度随着主案落地，作为“首恶”的实际控制人、控股股东均受到了相应制裁，其保荐机构联合其他中介机构分别通过特别代表人诉讼和先行赔付等投保方式，赔付了适格投资者的损失，并分别付出了2.8亿和10.86亿的代价。而在两案之中，中介机构的实际职责、是否因此要被全责罚就曾受到讨论。
记者注意到，中证协2020版《公司债券主承销商尽职调查指引》提出特别注意义务和普通注意义务的概念；《公司债券发行与交易管理办法（2021）》第45条明确了“证券服务机构及其相关执业人员应当对与本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务”。
中国证监会2021年发布的《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》明确提出要“厘清中介机构责任”，各中介机构对各自出具的专项文件负责，对与本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务。充分发挥各中介机构专业优势，适度减少券商与其他中介机构之间的重复工作。
国浩律师事务所合伙人黄江东也建议，在监管执法过程中，要细化并区分“特别注意义务”和“一般注意义务”。监管执法应要求不同中介机构在证券业务中分别履行职责，以发挥不同中介机构的专业优势，共同发现潜在的风险，为发行人披露的信息质量提供保证。在证券项目中，各中介机构需制作、出具相关文件，对公司的财务、法律、信用状况、资产情况等多方面问题发表专业意见。
他还谈到，对于中介机构专业领域内的事项，中介机构承担特别注意义务，相关法律法规以及行业执业规范等是判断特别注意义务履行情况的重要依据；对于非中介机构专业领域内的事项，中介机构会依赖他方的工作成果，对于该类事项中介机构承担一般注意义务，一般注意义务的内容为对他方工作成果的审慎核查和进行调查、复核的义务。
关注二：监管长牙带刺下坚持过罚相当，做好情形区分
与此同时，监管长牙带刺下坚持过罚相当，做好情形区分，也至关重要。受访人士认为，资本市场高质量是金融的长期主题，对于资本市场乱象要坚决予以打击，绝不姑息。其中，财务造假如果是发行主体精心设计、多方配合、内外串谋的系统性造假，那不排除中介机构也是财务造假的受害者之一，这需要关注。
有采访人士称，在长牙带刺的监管环境下，严惩发行人的“首恶”，应移尽移、当捕则捕、该诉则诉，起到真正震慑“关键少数”的作用。同时在高质量发展的监管环境下，既强调立体追责，也要做好情形区分，实现更精准问责、追责。
国浩律师事务所合伙人黄江东表示，对中介机构的责任追究应当要精准、适当，不应过于严苛，要避免走向“寒蝉效应”或“逆向淘汰”的极端。中介机构作为证券市场的“看门人”，压严压实中介机构责任督促其勤勉尽责对于建设有序的证券市场是必要的，尤其是在证券市场全面注册制的背景下，中介机构勤勉尽责的意义显得更加重要。
“然而，任何义务都不是没有限制的，过苛的要求既不现实，甚至可能适得其反，对中介机构的监管应当避免陪绑式处罚。”黄江东谈到。
关注三：厘清中介机构执业边界
要加快形成风清气正的资本市场生态，需要让市场参与主体更好地发挥功能，需要进一步界定证券市场各类中介机构职责，厘清边界，做到责权利相匹配相统一，也需要进一步厘清机构主体、从业人员、投资者等主体之间的关系，明确界定职责。
有观点称，目前在“一案双查”的从严监管背景下，市场上存在一种声音，“发行主体财务造假就反推中介机构未勤勉尽责”，只要是发行主体被查出重大财务造假，对中介机构定责时就一定要“从重从严”，保荐机构变成了“保险机构”，一错必重罚。
翻阅近年来的案例，除IPO欺诈发行案件外，也有部分上市公司在上市后进行财务造假，并在相关期间发行证券构成欺诈发行，实践中针对上述情形，习惯性“先入为主”地以结果反推保荐人等中介机构未勤勉尽责。保荐人等中介机构也比照IPO业务相应承担违法责任，甚至在部分案件中承担民事赔偿责任。
黄江东也谈到，不应形成“上市公司财务造假，则中介机构必担责”的监管模式，而是应罚当其人、罚当其责，对于参与合谋造假或存在重大过失的中介机构才施加行政责任，且责任应当与其过错程度相当。过于严苛的处罚态势可能导致出现“寒蝉效应”，对于中介机构群体的发展有害无利。
综合记者从律师的整体采访情况，将“发行主体造假”和“第三方配合”的恶的法律后果全部由中介机构来承担，或有争议。可以看到，对中介机构事后追责的机制，需要由中介机构在市场中实际的功能和定位来决定。
此外，有投行受访人士坦言，在中介机构没有主观恶意和配合的情况下，监管机构处罚时需要综合考虑边界因素，做到“以罚促改”，以利于资本市场长远发展。
黄江东还谈到，要合理确定中介机构免责情形。针对中介机构应尽到特别注意义务的事项，中介机构需证明自己已尽合理的尽职调查，有充分、合理的理由认为发行人不存在欺诈方能免责。若在自身法定履责以及专业履责事项内要求其进行的专业部分存在其他中介机构出具的意见时，中介机构不能仅仅通过“专业信赖”进行免责。
在非专业部分引用其他中介机构专业意见时，如律师作出法律意见书时，以会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构的认证结果，作为出具法律意见的依据的，中介机构应尽到一般注意义务。
需证明自身引用他人意见时，无合理理由怀疑欺诈，不存在明显缺乏意见依据以及明显不实的“专业意见”的，监管部门应当免除中介机构责任。
明晰证券市场中介机构在非专业部分可免责的做法，不仅能更好地实现各中介机构归位尽责，而且也能更好地践行公平原则，让未尽到勤勉注意义务的中介机构承担自身犯下的错误。
为何要厘清责任承担与边界？更好督促投行归位尽责
不难发现，在前述讨论之下，已经可以明确的是，在这样的背景下，大力推进中介机构的高质量发展尤为重要。证券经营机构的高质量发展，必须做到战略清晰、定位准确、专业能力强、管控有效、发展持续、文化优良，这也是为何要“以罚促改”的出发点。
可以看到，监管系统按照“全面加强金融监管”要求，“零容忍”打击各类违法违规行为，努力做到监管执法“长牙带刺”、有棱有角，强本强基、严监严管，全力维护资本市场平稳运行，保护投资者合法权益，为资本市场高质量发展提供有力法治保障。
数据显示，2023年，证监会查办证券期货违法案件717件，同比增长19%；作出行政处罚539件，同比增长40%，处罚责任主体1073人（家）次，同比增43%；市场禁入103人，同比增长47%；罚没63.89亿元，同比增长140%；向公安机关移送涉嫌证券期货违法犯罪案件和线索118件。
据观察，证券中介机构作为证券发行人和投资者之间的桥梁，其在减少市场信息不对称、揭示交易风险等方面发挥着重要作用。综合来看，对于证券发行领域违法案件中介机构责任承担与边界的明晰有助于加快打造一流投资银行，促进行业高质量发展，为金融强国建设贡献力量，
一方面，通过明确中介机构的责任，可以提升整个行业的专业标准和服务水平，促使中介机构更加审慎地履行职责；又或者是当市场参与者清楚了解中介机构的责任边界时，可以增强投资者对市场的信心，促进资本的合理流动和资源的有效配置；此外，明晰的责任界定有助于公司治理结构的优化，使得公司能够更好地遵守法律法规，减少违规行为。
值得一提的是，合理的责任划分有助于防范和控制金融风险，避免因中介机构的不当行为而引发的系统性风险。
更多与责任界定有关的制度正在出台
实际上，对于证券发行领域违法案件中介机构责任承担与边界，已有文件正在推行，比如《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》，就提出要建立健全工作机制，提升监管合力；完善制度规则，提升监管和执业的规范化水平；全面强化立体追责，净化市场生态；做实“三道防线”，强化机构内部控制；完善激励约束机制，促进证券公司主动归位尽责。
更多与责任界定有关的制度正在出台。比如就在6月7日，证监会就《中国证监会行政处罚裁量基本规则（征求意见稿）》公开征求意见，这是证监会首个对资本市场行政裁量权基准作出系统规定的规范性文件，体现了统一执法尺度、增强裁量公开性以及实现裁量公正。《规则》中明确了，行政处罚裁量应当综合考虑资本市场监管需要等因素，确保处罚必要、适当，并符合社会公序良俗和公众合理期待。对同一时期类别、性质、情节相似的案件，处理结果应当基本均衡。
此外，《规则》还体现了“一个违法行为一次处罚”的理念。《规则》提到，认定当事人有一个违法行为的，给予一次行政处罚。认定当事人有多个违法行为，均给予罚款的，罚款数额累计计算；《规则》还呈现了“一事不二罚款”的理念，提到对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款，此外，同一个违法行为违反多个法律规范，均应当给予罚款的，按照罚款数额高的规定处罚。