新《公司法》和《刑修（十二）》对企业风险管理的影响和启示
前言
新年伊始，新法频出——2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过了《中华人民共和国公司法（2023修订）》（下称“新《公司法》”），将于2024年7月1日起施行；同日审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（下称“《刑修（十二）》”），将于2024年3月1日起施行。
《公司法》修订大且范围广，《刑法》修正小但针对强，新修订（正）一经发布即引起了社会各界的普遍关注和热烈讨论，相关法条的修订（正）将对企业的治理、合规、反舞弊及反腐败产生积极的推动，其中新《公司法》相比2018年第四次修正的《中华人民共和国公司法（2018修正）》（下称“现行《公司法》”）重点强调了董事、监事和高级管理人员（下称“董监高”）的履职义务责任；而《刑修（十二）》则相较于《中华人民共和国刑法（2020修正）》（下称“现行《刑法》”）加大了对企业内部人员实施腐败及贿赂行为的惩治力度。毕马威将在下文围绕三个方面解析本次双修订（正）对企业风险管理的影响和启示。
一、本次双修订（正）的概览
新《公司法》的大范围修订
自1993年首部《公司法》的颁布至本次新《公司法》的修订，《公司法》一共经历了六次修改（四次修正和两次修订），分别为（1）1999年修正，（2）2004年修正，（3）2005年修订，（4）2013年修正，（5）2018年修正，以及（6）2023年修订。
*上图红框内为本次《公司法》的修订
本次修订后的新《公司法》增加了两个章节，即第二章公司登记与第七章国家出资公司组织机构的特别规定，并删除了一节“一人有限责任公司的特别规定”，新《公司法》十五章共计二百六十六条，相较于现行《公司法》的修改幅度超过了20%，是自1993年《公司法》制定以来的一次重大修改，可以概括为“范围广、影响大”。
*上图红框内为本次《公司法》新增章节
《刑修（十二）》的针对性修正
自1997年发布第二版《刑法》颁布后，共发生了十二次修正，而本次《刑修（十二）》虽然仅仅修改了其中七条，但修改的针对性很强，释放了强烈的反腐信号，涉及对民营企业内部舞弊及行贿犯罪的惩治，从法律法规层面体现了国家增大了对民营企业内部腐败和舞弊的打击力度，对企业的反贿赂及反腐败合规体系建设有着深远的影响，引导促进民营企业进一步加强合规建设。
二、优化公司治理结构的启示
1
随着股东大会概念的“谢幕”，公司治理的重点将强调实质而非形式
更新：新《公司法》在多个章节修改了股东大会的概念，即不再区分股东大会与股东会的区别，统一表述为股东会。
影响与启示：自《公司法》颁布以来，股东大会和股东会的区别主要在于二者所适用不同的公司类型，在实务中常因为“股东大会”中的“大”字而使某些管理者望文生义，认为股份有限公司相较于有限责任公司更为规范，新《公司法》对股东大会和股东会在表述方面的统一不仅体现了股份有限公司与有限责任公司立法层面的融合趋势，也体现了公司治理与管控的实质重于形式。
2
完善审计委员会制度，引入单层制的公司治理架构，防范监事会“有名无实”所带来的风险
更新：新《公司法》第六十九条及第一百二十一条新增有限责任公司和股份有限公司可以按照公司章程的规定选设单层制的治理结构，即企业可以通过在董事会中设置审计委员会的方式来替代行使监事会的职权，同时明确了股份有限公司审计委员会的人数要求、成员构成以及表决机制等规则。
影响与启示：董事会加监事会的双层制公司治理架构是《公司法》1993年颁布以来所沿用的治理架构，但监事会“有名无实”的弊端常见于实务之中，企业在新《公司法》下可以在三种治理架构中选择适合自身的治理架构，以期发挥双层制公司治理架构中监事会的监督职能，防范监事会被架空所带来的各类风险。通过建立审计委员会，形成针对企业经营、风险与合规、企业管理与内部控制等内容的独立监督机制并开展有效的内部审计活动，股份有限公司可以更好地实现监督职能，有助于提升公司对潜在风险的识别和应对能力，并有效防范和应对公司内部的舞弊行为。
3
外部董事比例的增大，体现了国资和国企治理的完善
更新：新《公司法》第一百七十三条新增国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事。删除了国有独资公司董事任期的限制。
影响与启示：外部董事占比超过半数的制度是国企改革的重要成果之一，新《公司法》从立法层面对外部董事在国有独资公司的占比作出了要求。推进外部董事制度有助于企业实现决策权与执行权的分离，预防内部人员的腐败风险，该要求也有助于企业提升决策的客观性和独立性。
4
进一步赋权董事会，提高公司财务自由程度，保障中小股东权益
更新：新《公司法》第五十九条删除了两项有限责任公司股东会的职权，即：
决定公司的经营方针和投资计划，
审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
新《公司法》第六十七条新增了有限责任公司股东会可授予董事会其他职权，并且删除了董事会制订公司的年度财务预算方案、决算方案的职权。
影响与启示：有限责任公司在新《公司法》下无需向股东会提交审批公司的年度财务预算方案与决算方案，该事项划属为董事会的决策范畴内，这项修改提高了公司的财务自由程度，有助于鼓励公司引入专业领域的高级管理人员以提高公司运营效率，增强公司运营的灵活性，但在新的法规适用下，公司内部的经营管理职权分配更具灵活度，公司需根据自身管理需要调整授权体系，对于重大经营决策、财务预算等事项的制定与审批权责进行合理划分，并持续关注对管理层的监督和指导，防范管理层的腐败风险与治理层权力的失衡。有限责任公司董事会的权利因股东会职权的减少而扩大，进一步划分了股东会与董事会的权利，公司治理结构趋于“董事会中心主义”，公司在该趋势下应关注并施行其他配套制度以制衡董事会权利。
三、董监高规范履职的合规管理启示
1
健全风控和合规职能，完善合规治理机制，增强风险防范能力
更新：新《公司法》第一百七十七条新增国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。
影响与启示：合规管理由部门规章向制定法的转变显示了国有企业合规管理的重要性，新增国家出资公司内部合规管理机制督促公司提升整体合规管理水平，以期通过增强公司内部监督效能来构筑风险防范壁垒，这项新增也昭示合规管理是国家出资公司的工作重点之一。企业内部合规管理机制的建设是一项长远的工程，企业应逐步探索适用于自身的合规管理体系，结合形式上的要求与实质性的合规措施，防止因“表面”合规而忽视重大风险。此外，合规管理是公司内控体系的重要组成部分，基于此次新《公司法》的出台，公司在依法建立健全内部合规治理机制的同时，应对法律重点规范领域的相关内部控制机制进行同步调整，不断规范企业风险管理程序、重点业务流程、授权体系与监督职责，实现风险防范能力的全面提升。
2
新增董监高忠实义务与勤勉义务的细则，积极排查潜在利益冲突
更新：新《公司法》第一百八十条前两款新增了董监高忠实义务与勤勉义务的细则，明确董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
影响与启示：对董监高忠实义务与勤勉义务的细化有助于防范公司内部的舞弊行为，防范权利使用不当而带来的风险。在风险控制方面，公司应完善利益申报机制，建立必要的内控措施以防范或及时对违规行为进行纠正，如：建立有效的风险扫描机制，定期排查潜在的利益冲突行为，对发现的潜在舞弊行为开展调查，识别并弥补管控漏洞。
3
规定事实董事和影子董事，促使常隐于水下的影子董事“浮出水面”
更新：新《公司法》第一百八十条第三款新增了事实董事的规定，即公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也适用于第一百八十条的规定（包含忠实义务与勤勉义务）；此外第一百九十二条新增了影子董事的规定，即公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
影响与启示：事实董事和影子董事常见于实务之中，新法的颁布昭示着事实董事和影子董事的规范化管理，公司应积极防范董事及高级管理人员的履职风险，通过规范化董事会议事程序以透明化影子董事的行为，防范董事的不正当行为侵害公司利益。
4
扩大关联交易的适用范围，增加关联方认定的兜底条款，加强关联交易的报告制度
更新：新《公司法》第一百八十二条将（1）监事，（2）董监高的近亲属，（3）董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及（4）与董监高有其他关联关系的关联人增加为关联交易的适用对象；并且应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告。
影响与启示：该项修改通过涵盖监事及增加兜底条款的方式大幅扩大了关联交易的适用范围，未披露的关联交易在实务中是常见的粉饰报表伎俩，而财务舞弊往往会使公司遭受重大经济损失，适用范围的扩大也督促企业积极开展反舞弊监测与预防，防范高级管理人员利用关联交易损害公司利益。对于关联交易领域的合规风险，公司还需重点关注涵盖关联方识别、关联交易授权、交易价格与额度、关联交易信息披露等内容在内的闭环管理机制，并聚焦关联交易常发生的领域，优化完善公司治理体系与内控机制降低企业此类合规风险。
5
明确董监高的竞业限制，防范不正当竞争风险
更新：新《公司法》第一百八十四条明确了董监高未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
影响与启示：监事在新《公司法》下被纳入了同业竞争的限制范围，并且增加了董监高同业竞争的报告要求。在实务中，董监高在外部同行业任职可能伴随着舞弊行为，企业应积极排查未披露的董监高在外任职情况，防范不正当竞争风险。
四、提升反贿赂及反腐败管理的启示
1
扩大罪名的适用范围，增大对民营企业内部舞弊的打击力度，保护民营企业资产
更新：《刑修（十二）》扩大了如下三项罪名的适用范围：
第一百六十五条非法经营同类营业罪：其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
第一百六十六条为亲友非法牟利罪：其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
影响与启示：《刑修（十二）》扩大了三项罪名的适用范围，不再仅适用于国有公司、企业、事业单位及相关人员，而是扩宽范围以涵盖了民营企业，加强打击民营企业内部舞弊，进而保护民营企业资产。《刑修（十二）》对现行《刑法》的修改与新《公司法》第一百八十四条在董监高竞业限制的更新相呼应，非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪均与利益冲突相关，即企业员工利用职务便利获取不正当得利，而徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪与资产挪用密切相关，三项罪名所对应的舞弊类型均属于常见舞弊类型，且往往在企业内部影响恶劣。如果企业未能开展有效的反舞弊应对措施，公司的合规环境将会遭到严重破坏，因此，民营企业应积极实施反舞弊预防措施，并对潜在的舞弊事件开展调查，对舞弊案件进行严肃处理。
图：常见舞弊类型
*上图红框内为相关舞弊类型
2
从重处罚贿赂行为，划定行贿罪从重处罚的七种情形
更新：《刑修（十二）》在如下四项与贿赂相关的罪名加大了处罚力度：
第三百八十七条单位受贿罪：情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三百九十条行贿罪的处罚规定：新增了七种从重处罚的情形，包括：
多次行贿或者向多人行贿的；
国家工作人员行贿的；
在国家重点工程、重大项目中行贿的；
为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；
对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；
在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；以及
将违法所得用于行贿的。
第三百九十一条对单位行贿罪：情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百九十三条单位行贿罪：情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
影响与启示：贿赂作为最常见的腐败行为之一往往伴随着其他舞弊行为，而受贿又源于行贿的意图，随着近年来行贿受贿一起查的要求，《刑修（十二）》明确了多项从重处罚的情形，旨在加大处罚力度以示警戒。而贿赂的形式在实务中往往不仅限于金钱贿赂，新型商业贿赂层出不穷，企业应建立完善的反贿赂体系，预防各类新型商业贿赂行为的发生。
五、结语
加强企业合规建设势在必行，本次《公司法》和《刑法》的双修订（正）涉及条款众多，对企业风险管理工作有十分重要的启示作用，不同企业面临的经营风险种类大不相同，不断探索适用于自身的合规管理体系有助企业运营的平稳，规范公司内部治理、加强合规体系建设以及积极应对舞弊风险将成为企业风险管理的三项基础。
毕马威拥有一支全面覆盖相关专业领域的风险管理咨询团队，拥有丰富的风险管理、合规管理、反舞弊预防与调查经验，我们能依托对于各行业的深入理解及丰富的项目经验，充分考虑客户对于风险管理的需求，系统化协助客户识别风险，构筑风险防范壁垒。
[1]《中华人民共和国刑法（2020修正）》
[2]《中华人民共和国刑法修正案（十二）》
[3]《中华人民共和国公司法（2018修正）》
[4]《中华人民共和国公司法（2023修订）》
梅放
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