如何正确适用安全保障义务条款，合理划分责任比例？
转自：上观新闻
本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市金山区人民法院朱泾人民法庭庭长、四级高级法官——陈宝勇为我们讲解如何正确适用安全保障义务条款，合理划分责任比例。
安全保障义务的法理依据有危险控制理论的要求、收益与风险相一致的要求、经济分析和比较结论的要求等多种理由。我国在总结司法实践中案例的基础上，由司法解释先行规定了安全保障义务，后又以立法形式予以确认。
安全保障义务一经规定，相关案件便迅速成为民事审判实践中一类常见的案件类型。对安全保障义务的责任主体范围、判断标准和责任比例的确定，理论研究中有许多回应，实践中也存在不同的观点。本文从安全保障义务的理论基础出发，结合我国的立法实践和审判实践，谈一点心得。
01如何确定安全保障义务的责任主体
一、我国法律规定的安全保障义务责任主体及司法实践中的泛化现象
根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1198条规定，安全保障义务的责任主体为：宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者。因此，按照承担责任的主体分类，安全保障义务责任可以分为场所经营者、管理者责任与组织者责任。《民事案件案由规定》在二级案由违反安全保障义务责任纠纷下也仅规定了两个三级案由：（1）经营场所、公共场所的经营者、管理者责任纠纷，（2）群众性活动组织者责任纠纷。
法律对安全保障义务的责任主体有明确规定，不符合法律规定的情形可根据一般侵权行为原则进行处理，不必类推适用安全保障义务有关规定。但在实践中，安全保障义务存在被泛化适用的现象，其中一个表现就是错误引用安全保障义务的相关规定来处理相关案件。比如将“公共场所”扩张至虚拟空间，将安全保障义务主体扩大适用于个人；又如，并非公共场所发生的纠纷，如偏僻水库的管理者、房屋出租者等也被认定为对受害者有安全保障义务。
二、我国安全保障义务立法实践
安全保障义务在法律性质上有附随义务说、法定义务说、竞合说多种观点。谈到我国安全保障义务的发展，不能不提及2001年“上海银河宾馆案”，该案作为第一起运用安全保障义务理论作出裁判的案件（裁判时仍界定为违反合同的附随义务），具有里程碑意义。
该案中，某医药公司总经理王某为参加药品交流会来沪，入住银河宾馆。在客房被犯罪分子仝某（已被判死刑并执行）杀害。死者父母认为，宾馆严重失职，应承担侵权责任；同时还应当依照合同法和消费者权益保护法的规定，承担违约和侵害消费者权益的法律责任。人民法院认定王某与宾馆构成合同关系，应运用合同法调整。宾馆履行义务不符合合同的约定，致使旅客王某陷入危险的环境，应当承担违约责任，酌情确定赔偿8万元。
另外，在2002年“五月花案”中，人民法院的判决也排除了合同、侵权在内的所有赔偿请求，并援引公平原则判决被告负有补偿责任。
2003年12月29日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），该解释第6条规定了安全保障义务责任。2009年12月26日，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）通过，该法在总结司法解释实施以来的实践经验基础上，以立法形式在第37条规定了安全保障义务。2020年5月28日通过的《民法典》第1198条，在对《侵权责任法》的规定进行了部分修改基础上，再次对安全保障义务侵权责任进行了规定。
从以上安全保障义务的立法实践可以看出，我国安全保障义务的发展包含两个阶段：一是本土司法裁判催生了安全保障义务理论建构；二是安全保障义务理论建构中参照了一般安全注意义务理论。这两个阶段也反映了安全保障义务从合同领域走向侵权领域的总体趋向。
从我国法律规定的变化可以看出，《人身损害赔偿解释》规定的“其他社会活动”过于宽泛。《侵权责任法》与《民法典》对安全保障义务责任范围作出了更严格的限制，限于场所经营者、管理者责任和群众性活动组织者责任。《侵权责任法》与《民法典》对责任调整范围扩大为“损害”，即包括人身损害和财产损害。
我国安全保障义务的立法是以一般安全注意义务理论为基础，剥离出并着重调整那些尚未被法律法规等纳入规范范围的一般安全注意义务的类型，其重点并不在于解决既有法律、法规以及司法解释业已规定的注意义务类型。相对于“既有规定”中的注意义务类型，安全保障义务是一个上位概念，在客观上可以在法无规定或者合同没有约定的情况下为当事人提供请求权的基础，也可以在法有规定或者合同有约定的时候为当事人提供另外一种请求权的选择空间。它可能体现为合同中的附随义务（有时也可能是主给付义务），也可能会体现在侵权法中被违反的义务，有时是单独体现的，有时则表现为竞合。
案件审理中，如果有法律明确规定的侵权责任，则不适用安全保障义务条款，比如《民法典》规定的教育机构的管理责任，公共道路管理人责任，林木所有人或管理人责任，公共场所或道路上挖掘、修缮安装地下设施致害责任，窨井等地下设施致人损害管理人责任等。如果合同有明确约定，可以根据合同约定主张的，不必适用安全保障义务条款。
三、有第三人介入情形下安全保障义务的责任主体
根据是否有直接侵权的第三人介入，安全保障义务的责任形态可以分为自己责任与补充责任。自己责任是没有第三人介入的情况下，安全保障义务人承担的责任。在有第三人介入的情况下，安全保障义务人承担相应的补充责任。安全保障义务人的补充责任为相应的部分，并非直接责任人不能赔偿的部分。且安全保障义务人赔偿后有权向第三人追偿。这是因为比较两者的过错程度，第三人的过错明显重于安全保障义务人，实施加害行为的第三人理应对受害人的损害结果承担赔偿责任。
在具体诉讼中，如果受害人仅起诉安全保障义务人，借鉴必要共同诉讼制度，应将第三人追加为共同被告。理由是：其一，第三人参加诉讼，有利于查明事实，确定责任；其二，第三人为最终责任人，安全保障义务人为补充责任，第二顺位的责任。在第三人不能确定的情况下，一般不进行追加。
如果受害人仅起诉第三人，则不必追加安全保障义务人为共同被告。理由是：其一，第三人本身为直接责任人和终局责任人，追加安全保障义务人没有必要；其二，与必要共同诉讼制度的目的与特征不符；其三，第三人无力赔偿时，可另行起诉安全保障义务人。
可见，该诉讼程序实际是一种“单项的必要共同诉讼”。如果受害人仅起诉安全保障义务人，经释明后，仍拒绝追加第三人为共同被告，实践中有的案例裁定驳回受害人的起诉。原2003年《人身损害赔偿解释》第六条规定第三人不能确定的可以只起诉安全保障义务人，但《侵权责任法》与《民法典》均未作出规定。
四、实践中需注意的问题
1.旅游纠纷案件的主要法律依据为《中华人民共和国旅游法》和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》。旅游纠纷涉及的法律主体较多，涉及违约责任与侵权责任的竞合，多种主体之间承担安全保障义务的责任也有特殊的规定。
2.安全保障义务的责任主体不能通过约定转移。比如，超市的管理者不能通过将超市的清洁劳务外包给清洁公司而免除其安全保障义务。
02如何确定安全保障义务的责任边界
安全保障义务泛化的现象在司法实务中另一表现为一些本已尽到安全保障义务的主体仍被判决承担了部分责任。比如，“私自上树采杨梅坠亡案”，一审、二审均判决红山村委会承担5%的赔偿责任。而再审认为村委会没有违反安全保障义务，最终驳回了原告的诉讼请求，此即为最高人民法院发布的140号指导性案例，在安全保障义务主体与内容上体现出限缩的态度。
指导性案例141号“冰面遛狗溺亡索赔案”，人民法院最终认为，消力池系永定河拦河闸的一部分，属于水利工程设施的范畴，并非对外开放的冰场；无论是从消力池的性质、消力池所处位置还是抵达消力池的路径而言，均难以认定消力池属于公共场所，故驳回原告的诉讼请求。
违反安全保障义务责任是一种不作为侵权责任。要确定安全保障义务的边界，需要明确安全保障义务的归责原则以及举证责任分配。
一、安全保障义务归责原则与举证责任分配
理论和实践中有观点认为，安全保障义务侵权责任为过错推定责任，但我国法律并未明确规定。安全保障义务责任的归责原则仍然是过错责任原则，但应坚持过错责任的“严格化”。这表现为：一是过错判断的特殊性，以违反安全保障义务来认定过错；二是责任范围的特殊性，存在直接侵权人的情况下，安全保障义务人只承担补充责任。
在举证责任的分配上，受害人应当基于所受损害的事实，提出赔偿义务人负有符合社会一般价值判断标准所认同的安全保障义务，安全保障义务人则应就其已尽到相应的安全保障义务进行抗辩。受害人对过错的举证只要达到一定的客观认同度即可，实践中损害事实本身就可证明“过错”的存在，如“商场扶梯漏电致人损害案”。超市、市场等公共场所一般都可调取摄像记录，受害人受伤后的报警记录等均可作为原告的初步证据。
二、安全保障义务责任的具体判断标准
是否违反安全保障义务的判断标准主要有：
1.法定标准：如果法律对于安全保障的内容和必须履行的行为有直接规定，应当严格依据法律、法规的明确规定进行判断。
2.行业标准：在没有法律规定或国家法定标准的情形下，行业规范也可以作为是否尽到安全保障义务的判断标准。
3.特别标准：对于未成年人的安全保障义务，应当采用特别标准进行认定。如果存在对未成年人具有诱惑力的危险，经营者或者社会活动组织者必须履行最高的安全保障义务。
4.善良管理人标准：高于一般人的注意标准。应当以具有相当知识经验的人对于一定事件的所用注意作为标准，客观地加以认定。
5.合同标准：当事人之间的约定也可以作为安全保障义务是否成立的一个标准。
除了上述判断标准，在一些特殊情形还需考虑如下因素：
1.安全保障义务的保护对象。特殊群体（老弱病残孕）经常出入的场所应负更重的安全保障义务。
2.安全保障义务人防范损害的能力和控制风险的成本。如果预防成本过高，则不能认为安全保障义务人有过失。
3.受害人是否为允许进入某场所的人。安全保障义务人对于受邀请进入场所的人负更高的保护义务，而对于擅自闯入者的保护义务较轻。
4.安全保障义务人是否获得利益。获利者一般负有更高的保护义务。
安全保障义务人违反安全保障义务即构成过错，但责任成立与责任范围还要根据其不作为与损害结果之间的因果关系来确定。因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。而对安全保障义务的合理限度的判断，在实践中通常既要考虑过错的大小也要考虑因果关系的远近和原因力的大小，各种因素并非泾渭分明。
03如何确定安全保障义务的责任比例
安全保障义务具体责任比例的确定，既要考察过错的有无、大小，也要考察因果关系的存否、远近。在无第三人介入情形，如果该不作为不存在就可完全避免损害结果发生，则安全保障义务人应承担全责；如果只是导致损害后果加重，则按加重比例确定责任。有第三人介入情形，可根据经济分析原则、控制能力标准、利益平衡和立法政策标准确定安全保障义务的责任比例大小。
根据违反义务的类型，可以分为违反检查发现义务、违反危险控制义务、违反警示义务、违反保护义务、违反救助义务等安全保障义务责任。
在具体审判实践中，可以从安全保障义务人角度与安全保障义务保护对象角度来确定具体的责任范围。
首先，从安全保障义务人角度，可以考虑法律规定、行业规范、合同约定、预防成本、预防能力等因素。根据审判实践经验，可从违反安全保障义务的类型方面作出如下判断：
1.仅违反警示义务、保护义务、救助义务，一般可判决安全保障义务人承担次要责任。
2.设施、设备有瑕疵，但设置了警示标志，可视保障程度判决承担次要责任。
3.违反多种义务的，一般可判决主要责任以上。
4.有第三人直接侵权的，安全保障义务的相应补充责任一般不应过高。
5.违反检查发现、危险控制义务，公共场所存在危险隐患、设备存在瑕疵，一般可判决承担主要责任或全部责任。
6.群众活动组织者责任一般为次要责任。
然后，从安全保障义务保护对象角度对上述判断进行修正，考虑其是否存在违法行为、过失行为，是否故意进行风险行为，行为是否有可预见性，是否受邀等情况：
1.如因受害人违法或故意冒险行为造成损害后果，安全保障义务人一般不承担责任。
2.受害人存在过失行为，相应减轻安全保障义务人责任。
3.如果受害人为对环境较熟悉的专业人员，相应减轻安全保障义务人责任。
4.如果受害人受邀进入风险领域，义务人的安全保障义务更重。
5.如果为特殊群体（老弱病残孕）经常出入场所，义务人的安全保障义务更重。
最后，司法实践的具体情况多种多样，安全保障义务的影响因素不胜枚举，司法认定的模式难以全面涵盖，在审判实践中还应通过常情常理的思维运用、日常生活经验法则的运用等对作出的判断再次进行衡量。
结语
设定安全保障义务的目的，在于平衡利益和分配社会正义。随着社会形态变化、新科技出现、新业态发展，安全保障义务的边界也在发生变化。案件办理中，法官应从安全保障义务人、受害人、第三人的不同角度，结合常情常理和日常生活经验法则的运用，通过多维度分析，在个案中对安全保障义务的具体责任进行确定，以寻求安全保障义务人与受害人之间权益最大限度的平衡。
作者介绍
陈宝勇，南京大学法律硕士，现任上海市金山区人民法院朱泾人民法庭庭长、四级高级法官。获评上海审判业务骨干等，荣立个人二等功。撰写的《环保类非诉行政执行“裁执分离”的实践探索》，在第四届全国环境资源审判优秀业务成果案例类评选中获三等奖。另有多件案例获评上海法院“100个精品案例”，多次参与上海法院报批课题。多篇论文、案例分析刊登于《人民法院报》《上海审判实践》《上海法院案例精选》等刊物，参与上海法院智库丛书《侵权纠纷审判精要》的撰写。
高院供稿部门丨干培处
作者：陈宝勇