准确界分网上开设赌场与聚众赌博

我国刑法第303条规定了赌博罪、开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪等3个罪名。赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。开设赌场罪，是指开设赌场的行为。根据“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），网上开设赌场是指利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的行为。《意见》第1条列举了4种“开设赌场”行为：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。

当某种行为符合网上开设赌场的4种情形之一时，即可以依照刑法第303条第2款开设赌场罪定罪量刑。其中，对“担任代理”应作实质认定，不应简单拘泥于赌博网站给出的身份名称是否是“代理”，关键要看行为人所实施的行为、所导致的后果是否符合担任赌博网站代理并接受投注的本质特征。对于行为人受赌博网站（上家）雇佣或者从赌博网站（上家）获取费用或其他利益的，可认定其为赌博网站“担任代理”，其担任代理并接受投注的行为应认定为开设赌场罪。

司法实践中，由于界限不明，影响开设赌场罪与赌博罪准确适用的情形仍有存在。其实，开设赌场相比于聚众赌博，具有更强的组织性、开放性、经营性。

“组织性”主要体现为组织者对赌场的管理、控制。聚众赌博的组织性较弱，一是组织者对赌博场所的管理较为松散；二是其组织赌博一般侧重点在呼朋引伴去赌博；三是赌博时间和场所都具有不确定性，对赌博的时间与空间控制性较弱，随机性较大。而开设赌场的组织性较强，一是组织者对赌博场所管理较为严格，通常表现为制定赌博规则、有明确的分工、工作制度、上下级关系等；二是组织者除了利用自己人际关系招揽赌客外，还可以表现为由赌客认知到赌场存在而主动加入；三是组织者对于赌博时间和空间具有较强的控制性，赌博场所由其进行支配，通常表现为赌博时间、地点相对固定。

“开放性”主要体现在参赌人员的流动性、赌博场所的对外性等方面。聚众赌博具有相对的封闭性，一是赌博场所不具有固定性，其场所通常仅供一次赌博所用，每次赌博都需临时再选定一次场所；二是赌客相对较为固定，外部人员轻易不能加入其中。而开设赌场具有较强的开放性，一是赌博场所相对固定，以便吸引更多的人加入；二是赌客流动性较大，即场所“开门营业”，一般表现为赌客可直接前来参赌、赌客可邀请外人前来参赌、赌场组织者与赌客及赌客之间并不熟识等。需要注意的是，现今赌场为隐蔽犯罪的需要，其开放性必然有所限制，如表现为在一定范围内开放，不能因其为逃避侦查而采取的经常更换场所、熟人面孔才可参赌等形式，而否认其具有开放性。

“经营性”体现为较为固定的场所、时间和经营行为。聚众赌博经营性特征不明显，一是赌博的场所和时间均具有临时性、短暂性特点；二是组织者并无经营打算；三是组织者一般仅通过抽头获利。而开设赌场经营特征明显，一是赌博的场所和时间相对固定、持续；二是实施租赁场所、雇佣员工、招揽赌客等经营特征显著的管理赌场、维系赌场运行的行为；三是一般会通过经营场所获利，除通过抽头获利外，大多还以赌场专门坐庄形式与赌客对赌以获利。

基于上述三个特征，可以有效破解司法实践中常见的认定难题。

其一，对于持会员账号，接受他人投注或提供给他人投注行为。有观点认为，该行为既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，而仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，不属于刑法规定的开设赌场。这一行为符合刑法和“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，应认定为赌博罪。也有观点认为，聚众赌博强调相同时间和空间内的参赌行为，即同一空间内3人以上在一起共同赌博。而网上开设赌场是通过账号、密码投注，对赌的是网络一方而非参赌人员之间。因此，接受他人投注或提供给他人投注，属于为赌博网站招揽赌客并接受投注，应认定为开设赌场罪的从犯。还有观点认为，行为人以牟利为目的为他人进行网络赌博下注，并按照码量从上家处收取了提成，属于《意见》规定的“为赌博网站担任代理并接受投注的”或“参与赌博网站利润分成的”，应认定为开设赌场罪。对此，笔者认为，持会员账号接受他人投注或提供给他人投注行为的认定，应以获利来源为标准。获利来源直接说明了行为本身是否具有经营性，而经营性特征是否具备往往是区分开设赌场与聚众赌博的关键要素。有鉴于此，行为人受赌博网站雇佣或从赌博网站收取费用或其他利益的，则已属于“为赌博网站担任代理并接受投注”，应认定为开设赌场罪；而从赌客处收取费用或其他利益的，则属于聚众赌博。

其二，接受投注的对象仅限于小范围特定亲友内的行为认定。有观点认为，接受投注的对象仅限于小范围特定亲友，故不符合开设赌场的开放性特征，因此对于接受特定范围的熟人投注或者向其提供会员账号参赌的行为，应认定为赌博罪。也有观点认为，根据《意见》的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，并“参与赌博网站利润分成的”，属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为。若上述情境中的行为人以牟利为目的为他人进行网络赌博下注，并按照码量从上家处收取了提成，即使接受投注的对象为特定熟人，也应按照开设赌场罪处理。对此，笔者认为，在审查办理此类案件时，应当就整体案件事实作全方位的考量，要结合从上家处获取账号的数量、接受投注的赌博人数、金额、持续时间长短等方面综合予以认定，确认行为人在案件中的主观故意，从而将行为人偶尔利用赌博账号供亲属娱乐的行为与开设赌场相区分。对于利用自己持有的个人账户偶尔接受亲属少量投注的行为，一般不认定构成开设赌场罪，若符合聚众赌博的，可认定为赌博罪。

（作者单位：上海市人民检察院第二分院）