郭晓红刘宗玮｜法定犯认定中过度行政依赖的实务乱象及限缩路径

2024-08-19 10:30:22 - 消息动态

转自：上观新闻

法定犯认定中的过度行政依赖导致了一系列影响性案件的爆发，对司法公信力产生一定损害。部分司法机关对法定犯司法扩张的现状及危害虽有了一定认识，但其在法定犯的定罪过程中仍未摆脱行政依赖，仅在量刑层面予以从宽，事实上违反了罪刑法定原则，且对于限制法定犯的适用效果有限。摆脱这一困境，必须转变自然犯、法定犯一体化认定的固有思路，在坚持刑法独立性的前提下，充分认识法定犯不同于自然犯的双重违法性属性，正确处理刑事违法性与行政违法性的关系。充分考虑行为人可能存在的违法性认识错误，理性对待行政认定、行政概念、行政标准在法定犯认定中的作用。现阶段，在刑事司法过程中，可以通过推进行政认定双重审查模式、构建行政标准适用程序缓解行政依赖，为最终实现自然犯与法定犯双轨制立法模式转换提供时间。

郭晓红刘宗玮｜法定犯认定中过度行政依赖的实务乱象及限缩路径

随着公众对司法公正的要求从形式转为实质，法定犯认定中过度行政依赖的现象已经引起了公众、理论上的质疑。所谓法定犯的过度行政依赖，是指对法定犯的认定中，直接参考行政法或行政机关的相关标准，而缺乏刑法层面的独立思考。理论上对法定犯应当摆脱行政依赖已基本达成共识，但如何摆脱行政依赖，摆脱的程度如何把握，并没有达成统一且具可操作性的认识。这也导致部分司法机关认定法定犯时，陷入强行摆脱行政依赖后无法进行法定犯认定的困境。如果不依赖前置法，如何认定危害珍贵、濒危野生动物罪中的“野生动物”、枪支类犯罪中的“枪支”？本文欲通过对部分典型法定犯的影响性案件中行政依赖现象进行分析研究，以期归纳行政依赖在法定犯扩张中的具体表现，为构建司法机关避免过度行政依赖，合理限缩法定犯司法适用的具体路径提供理论和实践基础，进而完善法定犯的相关立法。

理论上将法定犯与自然犯进行区分，是为了寻找二者在入罪上的差异，并为具体类型的法定犯的入罪提供相应指导。自然犯在时间和空间上具有稳定性，或者说其变化十分缓慢。与之相比，法定犯的稳定性并不高。

法定犯过度扩张适用消耗了不必要的社会资源、司法资源。法定犯设立之初，为了快速修复被侵害的公法益，司法机关对相关概念进行形式解释，只要行为人的行为形式上满足了构成要件符合性的要求，就可以被认定为犯罪。例如，2013年最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，机动车驾驶人血液酒精含量达到80mg/100ml以上的属于醉驾，以危险驾驶罪定罪处罚。又如，2011年《刑法修正案（八）》为打击恶意欠薪现象，避免因欠薪引发的暴力讨薪，设立了不支付劳动报酬罪。罪名设立之初，只要行为人在客观上造成了拒不支付劳动报酬的局面，就大概率构成本罪。但随着法定犯的立法、司法的推进，法秩序也在逐步恢复，此时应当考虑对法定犯进行限缩，以实现社会效果和法律效果的统一。例如，随着醉酒型危险驾驶罪的数量激增，以及长时间“高压治理”后，醉酒型危险驾驶罪治理的边际效应已经出现。公安部数据显示，截至2014年，“醉驾入刑”实施仅3年，全国因酒驾、醉驾导致交通事故起数和死亡人数较《刑法修正案（八）》实施前分别下降25%和39.3%，“喝酒不开车，开车不喝酒”的观念已经深入人心。诸多学者提出急需上调标准以限制本罪的适用，并表示一定程度降低处罚力度，仍能实现刑罚的一般预防效果。

实务中，部分司法机关也事实上突破了80mg/100ml的限制。有论者研究发现，醉驾案件的不起诉率在司法实践中是逐年提高的，从2011年至2015年间低于10%，到2016年至2019年间上升至10%-20%，2020年则增至25%。部分地方司法机关也陆续出台文件，限制危险驾驶罪的认定。例如，2019年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》将血液酒精含量“80mg/100ml”的“醉驾”起诉标准附条件地提高到100mg/100ml。对比标准提高前后，浙江省醉驾人数、醉驾造成严重事故的案件数均未有明显上升。醉驾致人死亡案件数量还略有下降，由2020年7月至2021年6月的146件下降为2021年7月至2022年6月的138件，同比减少5.48%。适当提高行政标准而非机械执行，有助于限制危险驾驶罪的范围，也并未导致醉驾的交通事故增多，仍能实现醉酒型危险驾驶罪的立法目的，还能节约大量社会资源。

在审判阶段对与影响性案件类似的案件，通过事实上提高犯罪情节认定标准，达到降低刑罚的效果。例如，《刑法》第341条对于危害珍贵、濒危野生动物罪（原非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪）根据犯罪情节设置了“5年以下有期徒刑或者拘役”“5年以上10年以下有期徒刑”“10年以上有期徒刑”3个量刑档次。2000年最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，无论野生还是驯养繁殖，凡系2003年林业部《国家重点保护野生动物名录》（以下简称《2003野生动物名录》）Ⅱ级保护动物且数量达到10只即为“情节特别严重”，应判处10年以上有期徒刑。司法解释将人工驯养的动物等同于野生动物的观点，导致部分涉及“多代繁殖”的人工驯养的动物的行为被入罪。例如，王某人工繁育鹦鹉后进行出售，一审法院形式比照《2003野生动物名录》将涉案人工繁育的鹦鹉认定为二级保护动物，判处5年有期徒刑。二审法院认为，其行为的社会危害性相对较小，报最高人民法院核准，在法定刑以下判处有期徒刑2年。该案一经报道，人工驯养的野生动物是否应当等同于野生动物进行保护引发了全社会的关注和讨论，也对后续类似案件产生了极大影响。笔者以上述案二审审结日期(2018年3月26日）为节点，以“野生动物罪”“人工”“鹦鹉”为条件进行检索，在北大法宝检索到2018年3月26日—2020年8月20日，共有16个涉人工繁育鹦鹉的一审刑事判决。结果显示，王某案结案后，收购或出售鹦鹉数量超过10只的14名被告人，仅有1人被认定为情节特别严重，被判处10年以上有期徒刑，占比为7.14%。有6人被判处5年以上10年以下有期徒刑，3人被判处5年以下有期徒刑，另有4人被判处缓刑。司法机关突破司法解释的规定，下调了人工驯养的野生动物的保护级别，对行为人予以减轻处罚的做法，固然体现了司法机关对于影响性案件的关注及反思，但是可能形式上背离了罪刑法定。

首先，对于没有法定减轻情节的行为人，部分司法机关未经最高人民法院核准，在法定刑以下量刑。但上述案例中，仅有1例在法定刑以下量刑经最高人民法院核准。部分案件，行为人仅具有酌定从轻情节，法院仍在未经最高人民法院核准的情况下，在法定刑以下量刑。其次，部分司法机关可能违规适用缓刑。适用缓刑必须符合《刑法》第72条（缓刑适用）规定的“犯罪情节较轻”，但是司法实践中，部分司法机关为了对法定犯量刑从宽，对部分“情节严重”的犯罪适用缓刑。总体而言，实务中部分对法定犯的司法限制、从宽手段，对于平息社会舆论，缓和社会矛盾，有一定积极作用。但究其本质，仍未摆脱行政依赖，还是在形式解释论的框架下进行量刑从宽。固然，司法者必须受制定法的拘束，应当服从立法作出的价值判断，但这并不意味着司法者对立法是一种“盲目的服从”，而应是一种“思考的服从”，即不能单纯逻辑性地适用法条的概念，而是要在考察立法原意的前提下作出合法、合理的判决。

法定犯的立法扩张具有一定的合理性，刑法作为法益保护法，当社会中出现新类型的严重法益侵害行为时，就有对其进行刑法规制的必要。但由于我国法定犯采用单轨制立法模式，即把所有犯罪及其刑罚规定于一部统一刑法典之中。法定犯认定高度依赖于空白罪状所指向的参考依据，但绝大多数参考依据设立之时，并非为法定犯司法认定而设置，或者说根本无法预料到立法者会针对该行政违法行为设置法定犯。例如，《2004血液酒精含量检验》中对饮酒驾驶、醉酒驾驶的标准进行了规定。但该规范性文件作出之时，《刑法》还未设立醉酒型危险驾驶罪。将用于行政处罚的标准，原封不动地用于刑事处罚，其合理性值得讨论。因此，司法机关在适用空白罪状指向的参考依据时，应通过实质解释对参考依据中的行政概念、行政标准以及行政机关依据参考依据作出的行政认定审查后适用。但由于部分司法机关的过度行政依赖，径直将行政违法判断的规范用于刑事违法判断，造成法定犯扩张适用。

法定犯因为其构成要件行为的专业性，在刑事诉讼中，行政部门向司法机关移送或出具的行政认定，对于法定犯认定具有较大的参考价值，甚至是唯一依据。虽然法定犯兼具行政违法性与刑事违法性，但行政认定所依据的行政权与法定犯认定所依据的司法权，是两种不同性质的国家权属。实务中，部分行政认定未经严格、充分的实质审查，就将其作为法定犯认定的依据，使得法定犯的刑事司法认定变为对行政认定的简单确认。

首先，在法定犯认定中，将行政认定等同于刑事鉴定意见进行适用。实务中，行政机关就违法性等规范问题作出的行政认定，事实上代替了司法机关对刑法进行理解和适用。部分司法机关在处理刑事案件时，将行政认定当成鉴定意见，进行形式性审查后就予以适用，导致了行政权对司法权的侵蚀。例如，对于“淫秽物品”的认定带有明显的法律价值判断，应由法院依照法律关于“淫秽物品”的定义来界定。然而，在涉淫秽物品相关犯罪中，法院在认定物品是否具有“淫秽性”时，大多直接参考行政机关出具的《淫秽物品审查鉴定书》。

其次，在法定犯认定中，使用行政责任的判断标准判断刑事责任。行政责任的判断以客观判断为主，即行为人客观上违反了行政规范就需承担行政责任，故行政责任的判断往往采取推定过错。刑事责任的判断强调主客观相统一，除要求行为人客观上违反刑法外，还要求行为人主观上存在故意或过失。但实务中，部分司法机关忽视二者判断标准的不同，只要行政认定判断行为人需承担行政责任，就认为行为人存在承担法律责任的理由，进而以此作为认定行为人承担刑事责任的依据。例如，司法机关在对交通肇事罪进行认定时主要取决于事故责任，而责任的认定普遍依赖于公安交通管理部门出具的“交通事故认定书”。2017年《道路交通安全法实施条例》出于规范管理需要，只要行为人有无证驾驶、醉酒驾驶、逃逸等情节，就推定行为人负事故全部或主要责任。但是，即便据此认定行为人在事故中负全部或主要责任，行为人也可能没有过错，或者行为与事故之间没有刑法上的因果关系，不能直接认定为交通肇事罪。

除认定标准外，行政责任与刑事责任在认定依据和认定主体上也存在巨大差异。行政责任是行政机关基于行政规范作出的判断，而刑事责任是司法机关基于刑法作出的判断。因此，直接以行政法上的“责任”认定刑法上的“责任”，难免存在“行政责任取代刑事责任嫌疑”，干扰了司法独立性。例如，宁某在高速公路行驶过程中，撞到突然闯入的行人侯某，致侯某当场死亡后逃逸。交警部门依据《道路交通安全法实施条例》第92条，作出宁某属于事故后逃逸，应承担主要责任的交通事故认定书。法院依据该认定书认为宁某构成交通肇事罪，判处有期徒刑1年6个月。本案中，侯某突然闯入高速公路应当是事故发生的直接原因，然而法院并未考虑逃逸之前行为人对肇事行为本身的责任大小，直接以交通事故认定书中推定的行政责任认定刑法责任。

任何法律规范都有其规范保护目的，不同的法律部门之间，其具体规范保护目的并不完全相同。对于行政法和刑法两个不同法域的规范，需要根据其各自所保护的利益和价值目标对其概念进行区别理解。换言之，对于同一概念，在刑法与行政法规范保护目的整体一致时，行政法上对概念的认定可以直接作为刑法上这一概念的认定依据。否则，应予以区分。实务中，部分司法机关忽略了某一概念在行政法与刑法上的区别，直接将行政法上对特定概念的认定，作为刑法上认定该概念的依据，扩大了法定犯的范围。

归因于部分法定犯的专业性和我国单轨制的刑事立法模式，法定犯的认定往往需要参考行政机关制定的行政标准。实务中，由于缺乏针对行政标准的司法适用规定，加之对行政标准的过度依赖，部分司法机关适用了形式上不符合要求的行政标准，或进行形式审查后，适用了实质上不符合要求的行政标准，加剧了法定犯的扩张。

首先，部分内容与上位法抵触的行政标准，被作为法定犯认定的依据。由于法定犯的认定高度依赖于空白罪状所指向的参考依据，但部分情况下，形式上符合适用标准的参考依据不止一个。如果互相冲突，就需要通过比较各规范的制定机关、规范性文件名称等，区分上位法与下位法。其次，部分滞后的行政标准仍被作为法定犯认定的依据。行政标准之所以对法定犯的认定具有重大参考作用，是因为其具有较高的专业性，故行政标准应随着时代发展不断修正，以保持专业性。但现实中，部分行政标准已经严重滞后，依旧常年保持不变，造成了行政标准与司法现实的冲突。

同时，司法机关的部分司法观念也存在滞后性。例如，国家林业局于2003年发布了《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》，允许就梅花鹿、鸵鸟等商业性驯养繁殖技术成熟的野生动物，从事经营利用性驯养繁殖和经营。这表明行政立法对于人工驯养的野生动物的保护态度，较最初的完全等同于野外种群进行了较大转变，开始区别保护人工驯养与野外种群。笔者以“野生动物”“人工”为条件在北大法宝进行检索，截至2022年4月9日《2022野生动物解释》生效之前，共检索到55个有效二审判决。上述案例，被告人在上诉时均主张涉案野生动物系人工驯养，进行无罪或罪轻辩护，但仅有17个案例考虑该情节进行改判，对被告人予以从轻或减轻处罚，而维持原判的接近70%。

既然司法实务中法定犯的司法扩张，源于认定中的过度行政依赖，故有必要对行政依赖现象本身及其背后的原因进行反思。法定犯认定中的行政依赖，一方面源于司法机关对于行政机关的过度信任，另一方面，则是司法机关本身的惰性导致。在双重原因作用下，部分司法机关将自然犯的认定模式用于认定法定犯，忽视了行为人可能存在的违法性认识错误。对行政违法性的过分关注，也导致部分司法机关忽视了对刑事违法性的实质判断。对行政认定的过度依赖，导致行政认定取代刑事认定，成为法定犯认定的前置程序。

随着法定犯前置法的专业性与复杂性日益增高，大量条款已经远超一般人的认知能力，法定犯存在法律认识错误已经成为一种常态化现象。例如赵某某案，赵某某向市场管理部门缴纳500元摊位费后，被许可经营射击摊位。结合赵某某的文化水平等个人情况，应当承认赵某某有充足的理由相信，被行政管理部门允许实施的行为不具有刑事违法性，但法院认定赵某某构成非法持有枪支罪。自然犯的认定中，对于辩护人提出的违法性认识错误，司法机关一般都在判决书中明确表示违法性认识错误不影响犯罪构成。法定犯的认定，司法机关大多都略过这一情节，不进行说理。直接表示违法性认识错误不影响法定犯认定的判决书仅约占22%。

为实现刑罚的预防效果，法定犯的认定应当考虑到其与自然犯在违法性认识错误上的区别，适用违法性认识错误不可避免说替代违法性认识不要说，对法定犯的适用予以限缩。即一般社会公众从常理、常识和常情出发，作出审慎判断后违法性认识错误仍不可避免，不应认为是犯罪。部分国家也已经通过违宪审查等方式，否认了违法性认识不要说在法定犯的适用。例如，意大利宪法法院通过第364号判决以违宪为由否定了《意大利刑法典》第5条规定的“任何人不得以对刑事法律的不知为理由要求宽宥”，明确了对于法律不可避免的不知时应当免责。同时，《意大利刑法典》第47条第3款规定：“对于刑事法律以外的法律发生认识错误，当该错误导致对构成犯罪的行为发生错误时，排除可罚性。”因此，法定犯认定中，如果行为人的违法性认识错误不可避免，不具有刑事违法性。近些年来，已经有司法机关开始对违法性认识错误是否可以避免进行审查。例如，某村委会告知王某可以边砍伐边办理采伐许可证，并承诺由村委会负责办理林木采伐许可证。王某按计划伐树后，因该市全年森林采伐指标已经用完，未能取得采伐许可证，被公诉机关以滥伐林木罪起诉。王某及其辩护人主张，自己伐树行为是得到村委会授权，缺乏违法性认识错误。判决书指出：“一般而言，行为人违法性认识错误不可避免的，行为人没有责任，对其行为不能以犯罪论处；行为人违法性认识错误可以避免的或者行为人没有思考行为的违法性的，行为人有责任，但非难可能性有所减少，应当或者可以从轻处罚。”

在法教义学视野下的部门法规范构造中，法定犯是以违反对应的前置法为必要条件的，故法定犯和自然犯除了共同具有的刑事违法性外，法定犯还具有行政违法性。即法定犯兼具行政、刑事双重违法性。司法实践中法定犯认定的困境，即为行为的行政违法性与刑事违法性评价不一致时，法定犯是否成立。上述问题产生的原因，正是部分司法机关忽视了行政违法性与刑事违法性之间存在位阶关系。

首先，行为不具有行政违法性，便不具有刑事违法性，也就不能成立法定犯。刑法作为所有部门法的保障法，其法律后果的严厉性应当置于行政法、民商法之上。法益并非只能由刑法进行保护，前置法足以保护多数维度下的公法益，不需要通过施以最严厉的刑罚，达到保护法益的目的。因此，为限制刑法的适用，满足刑法谦抑性的要求，法定犯的判断不能肆意脱离前置法的要求。但是这一消极“边界”并未得到实务的贯彻。例如，《公司法》规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，那么行为人以股权转让的形式实现土地使用权的转让目的的行为，是否成立非法转让、倒卖土地使用权罪？

有论者认为，以土地使用权投资或作价入股办公司，后将股价转让给对方，实际是转让土地使用权，属于合法形式掩盖下的非法转让、倒卖的行为，应当认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。部分法院也支持这一观点。例如，陈某某以某工厂的名义取得义乌市某宗工业用地后，因资金紧缺一直未按照土地出让合同约定进行开发利用，为规避该工业用地不能买卖的规定，以股权转让的方式将某工厂转让给他人。法院认为，陈某某以股权转让形式实现买卖土地使用权的目的，违反土地管理法规，情节特别严重，成立非法倒卖土地使用权罪。上述做法看似通过进行实质考量具有一定的合理性，但没有考虑法秩序统一性原理。正如罗克辛教授所言：“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”因此，笔者认为，基于法秩序统一性原理，在刑事司法过程中应当将行政违法性作为法定犯认定的消极边界，对于以股权转让方式转让土地使用权这类不具有行政违法性的行为，不能认定为犯罪，最高人民法院也通过判决书对这一观点表示支持。将前置法允许的行为，通过刑法予以规制，也会使得民众无所适从，损害司法公信力。

其次，行为具有行政违法性，并不必然具有刑事违法性，成立法定犯还需对刑事违法性进行独立、实质判断。换言之，行政违法与刑事违法并非一一对应，刑法有其固有的违法性，行政违法与刑事违法的区别并非仅为“行为危害”的量的差异，实际上二者存在质的差别。这也决定了有些行政违法行为无论如何量变，都不能质变为刑事违法。例如，王某某未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在附近村组违法收购玉米，并将所收购的玉米卖给粮库。原审法院认为，王某某未经许可非法收购玉米，数额较大，构成非法经营罪，判处缓刑。但行政违法并不必然等于刑事违法，正如判断行政违法所参考的2013年《粮食流通管理条例》第41条规定：“未经粮食管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食……构成犯罪，依法追究刑事责任。”

针对法定犯认定过度依赖行政认定的现象，应当反思对行政认定本身的证据属性定义是否准确，行政认定的认定规则与刑事认定之间是否存在冲突。忽视行政认定与刑事认定之间的差异，必然会导致法定犯的司法扩张。

首先，行政认定不属于鉴定意见。从实质来看，鉴定意见是指“鉴定人对专门性问题从科学、技术的角度提出的分析判断意见”。因此，鉴定意见应当是基于专业知识对于事实问题提出的判断，不包括对该问题的法律价值判断。对比行政认定，如果是行政机关基于行政认定标准对事实问题作出的专业技术性结论，当然可以等同于鉴定意见在刑事诉讼中适用。但部分行政认定，如交通事故认定书中对责任的认定、淫秽物品审查鉴定书对物品是否具有淫秽性的认定等，显然包括了行政机关对法律问题作出的评价，即行政机关对于所认定内容的认识与理解，是以法律的、伦理的或者其他文化领域的规范为逻辑前提。应当属于对刑法规范性要件要素的判断。

从程序来看，鉴定意见正常情况下，是由当事人提出申请，交由与案件无利害关系的第三方作出鉴定。而交通事故认定书、淫秽物品审查鉴定书等部分行政认定，一般是由承办案件的同一公安机关依职权主动作出，并不符合鉴定意见的程序要求。这也导致行政认定作为刑事证据具有明显的控方证据的特点，成为公安机关指控犯罪的重要支撑。故即使是行政机关基于行政认定标准作出的完全正确行政认定，在法定犯认定过程中，也应当进行严格审查和质证后适用，否则就会使得法定犯的刑事认定完全流于形式，这对于被告人来说是有失公允的。但部分司法机关认为只要行政认定符合行政法的要求，就可以在刑事司法中适用。笔者以“事故认定书存在错误”为关键词在北大法宝中进行检索，共检索到22个交通肇事罪的案例，面对被告人及其辩护人就交通事故认定书准确性提出的意见，法院均不予采纳。有判决指出：“本案无相关事实及证据证实涉案的道路交通事故认定书存在错误，因此交通事故认定书可作为定案证据。”但交通事故认定书不存在错误仅能决定其行政效力，其能否在刑事司法中适用，还应当对其进行必要的实质审查。刑事司法过程中对行政认定实质审查的缺乏，使得法院采信交通事故认定书的比例接近100%。

行政认定本身的行政救济机制的纠偏效果并不理想，如果在刑事诉讼中直接采用，可能会导致部分错误的行政认定被作为法定犯认定的依据。例如，2008年公安部《道路交通事故处理程序规定》第51条规定：“当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起3日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。”暂不论，申请复核的3日期限较行政复议的60日、行政诉讼的3个月明显过短，极易造成当事人延误申请。即使行为人成功申请复核，复核成功率也不高。笔者在北大法宝以引用《道路交通事故处理程序规定》第54条进行检索，自2013-2018年共有55个一审刑事判决。判决书显示，行为人均对责任认定提起复核，但仅有14例案件中的复核机关责令原机关重新认定，重新作出的《交通事故认定书》仅有2个对责任的认定进行修正，其余12个重新认定后责任认定并未变化，实际复核成功率仅为3.63%。

其次，行政认定缺乏对犯罪主观方面的判断。基于行政责任推定得出的行政认定，缺乏对行为人主观方面和因果关系的判断。犯罪是由客观要件和主观要件共同构成的，但是行政认定在主观上主张过错推定，只要行为人客观上违反了行政法规，就推定行为人主观上有过错。一旦将行政责任推定等同于刑事责任推定，在认定刑事违法性的过程中，就会忽视犯罪主观方面的判断。

再次，行政认定与刑事认定的价值取向不同。从事实还原角度出发，行政法上的责任推定，更多注重行政管理目的，强调行政程序违反性，即只要行为违反了相关行政管理法规，就可推定行为对社会秩序具有破坏性，通常就属于行政不法。但这种基于一般预防目的，追求平均正义进行的行政推定，可能会导致部分行政认定背离了事实本身。例如，医疗机构如果存在涂改病历资料的行为，依据2002年《医疗事故处理条例》，行政机关无须考虑涂改病历行为是否对病人的病情造成不利影响，即可对负有责任的人员实施行政处罚。但若以此为依据认定医疗事故罪，必定将导致部分篡改病历但未对病情诊治造成损害的行为入罪。民事责任认定中，可能也存在类似的问题。例如，高空抛物案件在找不到具体行为人的情况下，可以推定整栋楼存在抛物可能性的人承担民事责任，这必然与客观事实不符。而刑法上的推定更多的是对事实本身的确认，是对具体事实本身根据概率法则所作的推定，这种推定是对事实本身的肯定，而不是为了实现一般预防。例如，如何证明行为人主观上知道其所收购的是“赃物”，司法解释的推定是基于行为人的交易明显不符合交易规则，并且这种推定是其他证据无法、也根本难以直接去证明的情况下所作的规定。由于刑罚的严厉性，不允许司法机关像行政机关般容忍事实还原存在瑕疵甚至错误，即行政责任推定作出的行政认定并不必然符合刑事诉讼中以事实为依据的重要原则，也与无罪推定原则相冲突。因此，不能将行政法上的推定，直接作为刑法上的推定。

刑事司法实践之所以存在大量将一般行政违法行为认定为犯罪的现象，主要是没有严格把握法定犯区别于自然犯的行政、刑事双重属性。通过对一系列典型法定犯进行分析，笔者认为，为避免法定犯认定过程中的过度行政依赖，可从如下方面进行相应的完善。

理论上我国的广义刑法是由刑法典、单行刑法和附属刑法构成。所谓附属刑法，是指附属地规定在行政法等法律之中的附属罪刑规范，仅通过附属刑法本身就可以解决特定犯罪的定罪量刑问题，不需要再依附于刑法典。但我国的附属刑法不同于域外的附属刑法，没有包含明确的罪刑条款。例如，日本《道路交通法》第117条规定：“违反本法第65条第1款的规定驾驶车辆（轻车辆除外）者，在实施驾驶行为时，体内保有的酒精含量达到政令规定程度以上的，处3年以下惩役或者50万元以下罚金。”该《道路交通法》直接规定了醉酒驾驶罪及其构成要件。我国附属刑法中只规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，至于如何追究刑事责任，该罪的具体构成要件如何，还需要依据《刑法》本身。两种立法模式的核心区别，在于如何认定刑法与其他部门法之间的关系。结合我国1997年“制定一部统一的、比较完备的刑法典”的修订刑法指导思想，我国的立法者认为，刑法与其他部门法之间是平行并列关系，为独立于其他部门法，选择了将法定犯与自然犯统一于一部刑法典的单轨制立法模式。而选择双轨制立法模式的大陆法系国家认为，在法律体系中，刑法应当是其他部门法的保障法。凡是规定犯罪、刑罚的罪刑规范，不论该规范存在于哪一个法律文本中，都属于刑法，也就没有必要强行将其编纂在一起与其他部门法进行区分。

通过在行政法中设置明确的罪刑罚则，实现自然犯与法定犯分立于刑法典和附属刑法的双轨制的立法模式，一方面，可以避免法定犯认定中，因刑法上构成要件存在空白而导致的行政依赖。另一方面，双轨制立法可以明确法定犯与其转变之前的自然犯之间的中立关系，避免司法机关以自然犯的思维去理解认识法定犯。部分领域随着行政法规的扩展，某些传统的自然犯也会改头换面，因具备行政违法性而以法定犯的形式出现，实现自然犯的法定犯化。

“从司法实务分析，法定犯的违法性判断离开行政管理法规几无可能。”在我国完全实现双轨制立法之前，法定犯的认定必须不断往返于前置法和刑法。明确法定犯与自然犯的差别，正确处理好前置法与刑法的关系，规范行政认定、行政标准在法定犯认定中的作用，才是避免过度行政依赖、限制法定犯司法扩张的必由之路。

第一步，限范围。明确法定犯认定所依据的行政标准所在的前置法范围。刑法分则对于法定犯前置法范围的规定，主要包括“违反国家规定”“违反……管理法规”等五种主要类型。因《刑法》第96条已经对“国家规定”进行了明确。刑法理论上，对于以非法经营罪为代表明确规定前置法范围为“国家规定”的，应当严格遵守《刑法》第96条的规定，即部门规章和地方性法规等文件不能纳入前置法范围，并没有太大争议，只是司法实践中存在扩张前置法范围的倾向，应当予以纠正。

理论上存在争议的是，如何确认“违反国家规定”以外几种类型法定犯的前置法范围。有论者主张，法定犯前置法只能限定在《刑法》第96条范围内。有学者认为，即使刑法将前置法的范围设置为了“违反国家有关规定”“违反规章”“违反……规定”，法定犯的成立也都应当以“违反国家规定”为前提。换言之，部门规章或地方性法规等不在《刑法》第96条范围内的规范性文件，即使法律或司法解释规定其可以纳入法定犯的前置法范围，也应当予以否定。但笔者认为，刑法对于部分法定犯设置了区别于“国家规定”的前置法范围，是立法者有意为之，而并非部分论者认为的法律疏漏。“国家规定”范围内的规范性文件虽然效力位阶较高，一定程度上能避免效力位阶较低的规范过分侵入刑法领域，但“国家规定”中存在部分原则性规范，缺乏明确具体的标准，对司法活动起到的实际参考作用有限。例如，对于认定《刑法》第192条集资诈骗罪中的“非法集资”问题，“国家规定”范围内的金融管理法律法规没有作出明确规定。2011年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。”司法机关仅参照“国家规定”并不能对集资的“非法性”作出判断。为解决这一问题，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》指出：“在非法集资的‘非法性’认定过程中，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”又如，《刑法》第180条（内幕交易、泄露内幕信息罪）规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规确定。但2019年《证券法》第51条将国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员，纳入知情人员的范围。因此，原则上，前置法的范围应当限定在《刑法》第96条所规定的规范性文件，但如果明确规定部门规章等规范性文件具有补充规范的作用，则可以承认其前置法地位。

第二步，比效力。如果认定法定犯所依据的前置法及其规定的行政标准数量较多且存在冲突，应结合前置法的效力位阶选择高位阶的规范。例如，非法持有枪支罪规定的前置法范围为枪支管理规定，在这一范围内，关于非制式枪支认定的标准，《2010公安枪支鉴定规定》与2015年《枪支管理法》均对此有规定，但二者的规定存在冲突，前者的“1.8焦耳/立方厘米的枪口比动能”明显低于后者要求的“足以致人伤亡或者丧失知觉”。考虑到《枪支管理法》是法律，其效力高于《2010公安枪支鉴定规定》，应适用《枪支管理法》标准。法定犯所依据的前置法中，对于严于国家标准的地方标准应拒绝适用。法定犯认定是否应当适用更为严格的地方标准。例如，2017年《环境保护法》第16条规定，省级行政区政府对国家污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。截至2023年6月，我国已有26个省级行政区出台了近200部文件设置了严格于国家标准的污染物地方标准。例如，针对污染物氯化氢的排放，1996年生态环境部《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）设置了国家标准，规定最高排放浓度不得超过150ng/m

第三步，看实质。符合法定犯适用要求的行政标准，仍需判断符合这一行政标准的行为，是否对刑法保护的法益产生了实质侵害。由于法定犯的立法主要是满足国家在行政管理方面的需要，行为人成立法定犯也只是体现为单纯的不服从法律，而单纯的不服从法律，侵害的法益只能是抽象的管理性秩序。如果部分行为达到前置法规定的行政标准，但实质上不具有法益侵害性或法益侵害性程度极低，对该标准应当不予适用。换言之，只有行为侵害行政管理性秩序可以还原为实体法益，才具有刑事违法性。例如，设置醉酒型危险驾驶罪是为了防止行为人因为醉酒丧失或削弱安全驾驶能力造成交通事故。4因此，在确定行为人血液酒精浓度达到80mg/100ml的形式标准的前提下，还需要对行为人的安全驾驶能力进行实质判断。但“唯酒精论”的机械执法模式，只考虑酒精标准，忽视了对行为人安全驾驶能力的考察，会导致将部分达到酒精标准，仍具备安全驾驶能力的人认定为犯罪。域外立法也多强调安全驾驶能力的认定。例如，德国《刑法典》第315条犪规定，因服用酒类饮料或其他麻醉药剂，或因精神上或生理上的缺陷，不能安全驾驶，仍驾驶车辆的，处5年以下有期徒刑或者罚金。又如，日本《道路交通法》第117条之二第一项规定，醉酒驾驶罪并不是以体内酒精含量为标准，而是需要在实质上判断驾驶者是否处于“酒精影响下可能无法正常驾驶的状态”。但必须承认，当前我国正处于法治建设初期，采用形式标准具有一定合理性。一方面，各地司法人员水平参差不齐，过早地强调实质标准，赋予司法人员过高的自由裁判权，容易过度实质解释，进而放纵犯罪。另一方面，采用实质标准，对于司法资源的需求也远超采取形式标准，我国现阶段司法资源本就相当紧张，强行全面推进实质标准的适用，也不符合我国的司法现状。随着法治的发展，未来可以逐步增加实质标准在法定犯认定中的占比。

由于前置法对于行政认定的要求远低于刑事诉讼证据规则和刑事判断规则对刑事认定的要求，为避免法定犯认定中的行政依赖，在刑事审判过程中，应当对行政认定进行司法审查。为确保司法机关作出正确裁判，只有符合要求的行政认定才可以作为刑事司法的裁判依据。

行政认定的形式审查，是对行政认定是否具有证据资格、能否在形式上符合法定犯认定要求的审查。既然要在刑事司法中采纳行政认定，至少要保证行政认定本身在行政法上是正确的。即行政认定的作出主体具有相应的权限和资质，所依据材料确实充分、适用的法律准确，以及作出的程序正当。换言之，如果该行政认定都不符合行政处罚的证据要求，更不能适用于对证据要求更为严格的刑事诉讼。

实质审查则是对行政认定规范内容进行的审查，即行政认定实质上是否符合刑事司法要求，能否作为法定犯认定的依据。行政认定不同于鉴定意见仅对事实问题进行说明，司法机关需要审查行政认定是否取代司法机关对法律问题作出了价值判断。考虑到行政机关作出行政认定时，一般会依据某些行政标准，适用某些行政概念。故司法机关在对行政认定进行审查时，还需要对所适用的行政标准是否符合刑事司法的要求，以及认定对象的行政概念与刑法概念是否一致，进行审查。例如，在认定交通肇事罪时，对于公安机关出具的《交通事故认定书》中被告人的行政责任划分，是否可以等同于刑事责任的划分，进行实质审查。对于符合刑事证据要求的行政认定，可以作为定罪量刑的依据在刑事裁判中适用。对于不符合要求的行政认定，应当根据行政类型进行区别应对。如果该行政认定在定罪量刑中不可或缺，司法机关应当委托有关行政机关重新认定；反之，如果可以通过其他证据替代，司法机关应当对行政认定不予采纳，直接采用其他证据。

“法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处及满足基本需要提供规范安排。使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”从刑罚的功利角度出发，如果对行为人追究行政责任后足以实现社会治理效果，可以考虑不再动用刑法治理。例如，《刑法修正案（七）》对于逃税罪将“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”设置为刑法处罚阻却事由，这一重大修改也体现了上述理念。其他法定犯也可以借鉴这一模式，在限定条件下，不追究刑事责任，甚至不认为是犯罪。例如，对于虚开增值税专用发票罪等税收领域的法定犯，可以参考逃税罪进行限制。针对在税务稽查中发现造成国家增值税税款流失的行为人，允许其通过补缴税款、缴纳滞纳金的方式得到一次不追究刑事责任的机会。又如，对于隔夜酒驾、酒后挪车等虽然血液酒精浓度达到80mg/100ml，但缺乏主观恶性的行为人，如果确系初犯，可以对其采取吊销机动车驾驶证、罚款等行政处罚后，不追究其刑事责任或不认为是犯罪。

总体而言，与自然犯侵犯的客体多为实实在在的自然人不同，法定犯侵犯的一般是较为抽象的社会秩序。对于一些行为虽然造成了一定损害，但损害易于恢复的，如果行为人积极修复损害，可以考虑从刑法上予以出罪或免于处罚，通过行政手段进行规制。现阶段，可以先从金融、税收、环境保护领域进行试点。上述领域，被害人对损害恢复的需求，较追究行为人刑事责任的需求更高，通过扩张行为人的行政责任，以限制其刑事责任，更有利于激励行为人修复损害。

郭晓红刘宗玮｜法定犯认定中过度行政依赖的实务乱象及限缩路径