购买私募基金没签书面合同 未履行适当性义务造成损失谁来赔

21世纪经济报道记者边万莉实习生韩文榕北京报道几年前，五十多岁的李建成经朋友介绍购买了一款私募基金产品，通过光大银行汇款三百多万元。一年后，他要求还款付息却被拒绝。在这时他才发现一份此前从未见过的基金合同，上面不仅有自己的签名，而且其中诸多细节与此前朋友告知自己的内容大相径庭。

诉至法院后，最终判决基金管理方无需返还投资款，银行也无需承担连带赔偿责任。为什么相关方无法兑现约定好的投资回报，却无需承担责任？这一切的疑问都要从这次投资的性质“私募基金”说起。

作为普通投资者，我们投资私募基金应当谨防哪些陷阱？21世纪经济报道记者以今年最新披露的这起案件为例，分析私募基金投资中可能存在的特殊风险，并给出有效的规避建议。

私募基金，是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的证券投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募，发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。

私募基金的特点凸显在“私”，因为募集资金方式非公开，相关信息披露要求相对宽松，涉及主体更为复杂。私募基金投资纠纷有时也正是与信息披露不足相关，而其涉及到的纷繁复杂的主体，更是为投资者追责带来困难。320万投资私募基金，赎回规则突变？

2017年，北京西创投资管理有限公司(下称“西创公司”)与北京恒宇天泽投资管理有限公司(下称“恒宇天泽公司”)签订《私募基金代理销售协议》，约定西创公司委托恒宇公司办理私募基金产品代理销售业务，负责私募基金的销售。

2018年4月30日，恒宇天泽公司基金销售人员张力向李建成推荐案涉基金，产品期限2年，满12个月的对应日开放申购赎回，业绩比较基准为9.5%。同年5月3日，李建成向西创公司指定账户汇款320万元，但双方并未签署任何文件。次日，张力向李建成发送产品认购/申购确认函，内容为：根据《西创黄山六十号私募投资基金基金合同》规定，该投资基金于2018年5月4日成立计息，李建成的认购金额为三百二十万元。

2019年5月6日，已经达到了当时双方约定的“满12个月可赎回”的时间点，李建成发现投资款并未返还，要求西创公司还款付息时，对方以2018年11月后暂不办理基金赎回业务为由拒不付款。值得一提的是，李建成这时竟然从销售人员张力处看到了未经自己签字的基金合同，并且合同中诸多信息与张力之前告知的内容存在重大矛盾。

于是，李建成诉至法院。他认为，案涉基金合同不成立，西创公司与光大银行应当承担连带赔偿责任。同时，张力作为销售人员推介产品信息的过程中未履行适当性义务，将基金合同的内容完整阐述，更未出示书面基金合同或让自己签署任何书面文件和合同。基于错误认识所履行的支付义务并不能认为是对案涉基金合同的实际履行，案涉基金合同因欠缺李建成意思表示而不成立。

基于此，李建成要求，确认基金合同未成立；西创公司赔偿投资款、利息以及因未按时支付投资本息产生的资金占用费；光大银行对上述赔偿承担连带责任。

西创公司表示：“案涉基金合同已经因各方实际履行而实际成立，且根据恒宇天泽公司销售人员与李建成录制的视频，李建成在支付案涉投资款之前已经了解基金合同的主要内容及投资风险。在此基础上，李建成投资案涉基金，就是他的真实意愿。”

光大银行则表示：“银行方作为托管人，不参与募集阶段，没有委托销售人员销售。光大银行依据案涉基金合同履行义务，不存在违约行为。李建成要求银行方承担连带责任或共同赔偿责任没有约定也没有法定理由。”未签订书面合同等同于没关系吗？

结合投资方李建成、私募基金管理人西创公司和托管人光大银行的观点，本案中的主要分歧点首先在于，李建成与西创公司、光大银行之间究竟是否存在合同关系？

就私募基金而言，签订基金合同属于法律强制性规定。按照《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条的规定：“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。”

为证明涉案基金签订基金合同及进行风险提示，西创公司提交基金合同、基金风险揭示书、风险承受能力调查问卷、张力与李建成视频、视频上传系统截图。视频中，张力提示了基金产品的风险等级、李建成的风险承受能力和本次投资签署的相关材料等信息，对此，李建成均回答“知道”、“清楚”、“明白”。而且除视频外，三份材料均签有“李建成”。

然而，李建成对上述视频和文件材料都进行了质疑。对此双录视频，他承认其真实性，但认为视频拍摄地点为车内，非正规的销售场所，且内容是为配合张力录制的，视频中提及的相关文件并不是本人签署，他在视频中作出意思表示是基于张力此前对基金的介绍，而非基金合同文本，并不能认定其对基金合同文本的认可。

对于文件中的签名，李建成申请了字迹鉴定。结果显示，这些签名均不是其本人所签。法院表示：“西创公司委托恒宇天泽公司销售涉案基金，应当严格按照法律规定的方式签订书面合同并保证合同的有效成立，现因李建成在基金合同等文件上的签字并非本人所签，由此产生的法律后果应当由西创公司承担。”

不过，虽然未签订书面合同，但未签订书面合同的法律后果并非直接导致合同不成立。

法院指出，张力在微信中向李建成披露了投资方向及黄山六十号私募基金账户，李建成也向该募集账户中转入投资款，且张力通过微信方式向李建成送达了基金份额持有人确认函。结合李建成与张力的聊天记录、录制视频以及出资协议等材料，李建成对案涉基金合同的存在及投资事项、投资收益、投资标的等主要事项均予以确认。

法院认定，西创公司虽然没有与李建成订立书面基金合同，存在缔约过失责任，但李建成与西创公司、光大银行之间通过履行支付投资款、管理基金、针对划款指令进行划拨等实际行为，形成了事实上的基金合同关系。谁该承担适当性义务？

本案中另一个分歧点在于，光大银行和西创公司是否履行了适当性义务？

适当性义务主要是针对金融产品的发行人、销售者以及金融服务提供者的义务规则，要求其将适当的产品销售给适当的客户，负担起合理推荐、适当销售的义务，核心内容在于了解客户、了解产品和适当销售。

对于李建成提出的“光大银行未履行适当性义务”的说法，法院认为，光大银行作为私募基金托管人，并不参与黄山六十号私募基金的发行及销售工作，所以，光大银行在本案中并非履行金融机构适当性义务的主体。

对于西创公司，法院表示，西创公司作为黄山六十号私募基金的管理人亦为发行人，虽然涉案基金产品由恒宇天泽公司向李建成销售，但西创公司与恒宇天泽公司之间形成委托代销关系，恒宇天泽公司在销售过程中因违反适当性义务的法律后果应由委托人西创公司承担。

法院认定：“西创公司在基金销售过程中存在履行适当性义务不当之行为，应当赔偿李建成的实际损失。”

具体来看，一是违反法律强制性规定，未能与李建成订立有效的基金合同，确实没有向李建成进行充分说明基金情况，没有做到适当性义务要求中的帮助客户“了解产品”。二是西创公司未能提交充分证据证明其已建立了风险评估及相应管理制度，对李建成的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，没有做到适当性义务要求中的“了解客户”。三是明知案涉基金产品风险高于投资人风险承受水平的情况下，仍向李建成销售案涉基金，增加其投资风险，没有做到适当性义务要求中的“适当销售”。

关于适当推介，我国法律、规章对基金销售机构和私募基金管理人的销售行为有明确要求。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条规定：“私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。”

尽管在风险承受能力问卷和双录视频中，李建成的风险承受能力分别是“成长型”和“进取型”，但是，根据法院调取的李建成在中国光大银行大连锦州分行所作的风险评估相关材料显示，李建成于2018年3月12日评估结果为稳健型，于2019年10月10日的评估结果为平衡型。其真实风险承受能力与案涉私募基金产品风险等级(中高型)并不匹配。

既然认定西创公司应当赔偿李建成实际损失，那实际损失如何计算呢？

按照《中华人民共和国证券投资基金法》第四十六条第一款的规定，基金份额持有人享有分享基金财产收益，参与分配清算后的剩余基金财产等权益。这其中隐藏着关键一环，即明确实际损失数目的前提，是基金已经完成清算。

法院最终判决，现涉案基金的存续期已满，基金财产已进入清算阶段，案涉基金清算尚未完成。李建成的实际损失尚无法确定，西创公司承担缔约过失责任的条件未成就，李建成要求西创公司返还投资款的诉讼请求，不予支持。

由此可见，充分掌握相关信息，才能更好地保护自己。投资者可以通过基金业协会官网对管理人及产品进行查询，明确基金的交易及清算交收安排、基金财产的分配、信息披露、违约责任等关键信息；同时，谨慎对待交易过程的相关资料，持续关注产品动态，消除“走流程”和“等收钱”的心态，知己知彼，才是有效投资。

(注：案件中人名均为化名)

(统筹：马春园)