从行为客观表现与犯罪数额择一重罪处罚
本案中，余某等三人的行为成立诈骗罪和非法利用信息网络罪的想象竞合，应当按照处罚较重的诈骗罪定罪处罚，理由如下：
首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确指出，帮信罪明知的内容是知晓他人利用信息网络实施犯罪，但并未要求对于被帮助者实施的系何种信息网络犯罪、通过何种手段实施犯罪具有认识。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对于诈骗共犯的明知则要求“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”。对比可知，相对于帮助信息网络犯罪活动罪，电信网络诈骗罪共犯的明知系确切性明知。本案中，余某等三人对上家诈骗行为有确切的明知，且对诈骗团伙的行为手段、操作流程、主要内容等存在较为详细的了解。三人成立公司之后专门从事拨打电话业务，与上游诈骗分子之间形成较为稳定的诈骗的意思联络，达到了与诈骗“通谋”的程度。
其次，诈骗罪对于具体行为没有限定，只要实施虚构事实、隐瞒真相的具体行为，并达到数额或情节要求即可。诈骗罪的共犯要求其必须依附于诈骗罪。本案中，余某等三人明知上家从事诈骗活动，为了非法获利，成立公司专门从事拨打电话业务，犯罪模式为冒充客服，谎称可以推荐工作让求职者添加上家提供的微信号，属于“虚构事实、隐瞒真相”，使被害人陷入错误认识，进而陷入处分财产的现实危险。可见，余某等三人在诈骗犯罪实行的连贯性方面起到了保障、帮助作用，构成诈骗罪。同时，余某等三人通过打电话、添加微信的方式向求职者发布诈骗信息，属于利用信息网络为实施诈骗发布信息，构成非法利用信息网络罪，成立诈骗罪和非法利用信息网络罪的想象竞合，应当依照处罚较重的罪名定罪处罚。
最后，从本案的犯罪数额来看，上游犯罪团伙关联到3名被害人，均系添加了余某等三人提供的微信号被诈骗，被骗金额32万余元，达到诈骗罪“数额巨大”标准，法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。余某等三人利用信息网络为实施诈骗发布信息，违法所得12万余元，达到非法利用信息网络罪规定的“情节严重”标准，其法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。因此，余某等三人明知他人实施电信网络诈骗，与诈骗团伙形成较为稳定的配合关系，利用信息网络为实施诈骗发布信息，构成诈骗罪和非法利用信息网络罪的想象竞合，应当依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。
（作者单位：河南省安阳市北关区人民检察院）