依据“规范分类＋定型处理”确定推广引流所涉罪名
以法定犯罪构成要件为核心合理区分非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和具体犯罪的共犯，是解决此类行为定性的前提，应从以下两个方面进行：一是以合理的法律关系明确犯罪构成要件的法定边界，二是以合理的罪刑关系明确犯罪构成要件的具体界限。
当代社会，流量往往意味着关注度、影响力和变现能力。司法实践中，不少电信网络诈骗犯罪分子常利用流量这一特点出资由第三方吸引被害人入圈进行诈骗活动，对社会产生不良影响。本案涉案行为人冒充某网站客服，谎称可以推荐工作，通过要求被害人添加上家微信号将其引导给上家，实际上是为上家犯罪活动进行了推广引流。对于这类行为的定性，理论界和实务部门多有分歧。笔者认为，解决这类问题的关键是围绕法定犯罪构成要件和犯罪构成要件事实对行为进行分类和定性处理。
以法定犯罪构成要件为核心的规范分类
刑法对行为的评价必须依照法定的犯罪构成要件，这是罪刑法定原则的基本要求。为犯罪活动进行的推广引流行为通常具有两个基本特征：一是在手段上多利用信息网络；二是在功能上主要对犯罪活动的实施起帮助作用。总之，为犯罪活动进行的推广引流实际上是利用信息网络对犯罪活动进行的帮助行为。对此类行为是定非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪还是定具体犯罪的共犯，常常很棘手。其根源在于三个犯罪之间的法律界限不甚清楚。笔者认为，以法定犯罪构成要件为核心合理区分非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和具体犯罪的共犯，是解决此类行为定性的前提，应从以下两个方面进行：
第一，以合理的法律关系明确犯罪构成要件的法定边界。关于非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，刑法理论上通常将前者的立法描述为预备行为的实行犯化，将后者的立法描述为帮助行为的正犯化。按照这一理论逻辑，非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪与具体犯罪之间是特别法与一般法的包容关系，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪都可能同时构成相对应的具体犯罪的共犯。但这种描述只是形象化的描述，并不精准。从司法机关的相关规定来看，这三个犯罪之间的关系正趋向于不断独立。例如，最高人民检察院发布的《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》（下称《解答》）就提出要审查行为人对所帮助犯罪行为的认知程度、审查双方意思联络和行为联系的紧密程度以“准确区分帮信罪等关联犯罪与诈骗罪共犯的界限”，显然其侧重于三个罪名构成要件之区别。
比较而言，笔者认为非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和具体犯罪的共犯之间是交叉关系，应以此为前提考量三个罪名构成要件之差异。其中，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间存在交叉关系，前者包括但不限于利用信息网络帮助他人实施信息网络犯罪活动（也可以是帮助他人实施其他犯罪），后者也是包括但不限于利用信息网络帮助他人实施信息网络犯罪（也可以不利用信息网络进行帮助）。同时，非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪与具体犯罪的共犯之间也存在交叉关系，前两个犯罪可以是但不限于具体犯罪的共犯。在此基础上，解决为犯罪活动推广引流行为定性的关键在于正确认定三个罪名在构成要件上的差异。
第二，以合理的罪刑关系明确犯罪构成要件的具体界限。罪刑关系对定罪量刑均有影响。从处罚上看，非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪属于轻罪，且两罪的法定刑完全相同。相比之下，刑法对具体犯罪的共犯处罚可能较为严厉。基于罪刑关系均衡的考虑，对具体犯罪共犯的认定标准应当严于非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的认定标准，以使其犯罪的危害性与刑罚处罚的严厉性保持相对均衡。正因为如此，《解答》对诈骗罪共犯规定了较之于帮信罪等关联犯罪更为严格的主观和行为条件。在此基础上，基于罪刑关系的合理平衡，三个罪名在犯罪构成要件上的区分主要体现在两个方面：一是非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪与具体犯罪共犯的区分，既要考虑主观意图又要考虑行为条件，前两罪的成立在主观上只要求利用者、帮助者对犯罪的明知达到概括的认识程度即可；具体犯罪的共犯的成立在主观上则要求利用者、帮助者对犯罪的明知必须达到明确的认识程度且利用者、帮助者与具体犯罪的实行人之间具有事前或者事中的犯意联络，在客观上要求利用行为、帮助行为与具体犯罪行为之间形成一个相互配合、相互作用的整体。二是非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分重点是行为，审查两罪的行为是否存在交叉，在不交叉的范围内按照行为类型分别定罪，在交叉的范围内则看以哪个罪名进行定罪能实现更充分的评价。按照这一区分，对为犯罪活动进行的推广引流行为，依据其主观和客观条件的不同，可构成不同的犯罪。
以犯罪构成要件事实为基础的定型处理
以法定犯罪构成要件为核心的规范分类为非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和具体犯罪的共犯三者之间的区分提供了规范依据。但是，对为犯罪活动进行的推广引流行为究竟按哪个罪名进行处理，还需要依据犯罪构成要件的具体事实进行确定。本案中，行为人涉案事实具有两个特征：一是行为人明知上家利用信息网络从事电信诈骗等违法犯罪活动，但与上家没有具体的犯意沟通；二是行为人只是推广引流，没有更进一步参与上家的行为，只是收取固定的推广引流费用。基于这两个方面的事实，笔者认为，对本案涉案行为以非法利用信息网络罪进行定罪更为妥当。
第一，对涉案行为人不宜定诈骗罪的共犯。如前所述，基于我国司法机关对此种情况下的诈骗罪共犯规定了较为严格的标准，不仅要求行为人在明知上必须达到相对明确的程度，而且在意思联络上要求行为人与具体犯罪的实行人之间具有事前或者事中的犯意联络，还要求行为人的推广引流行为与具体犯罪的行为之间形成“较为稳定协作关系”。本案中，行为人对上家从事电信诈骗等违法犯罪活动只具有概括的认识，也与上家在具体犯罪实施上缺乏事前或者事中的意思联络，同时行为人没有参与上家的任何行为，且推广引流行为前后只持续了十余天，难以认定其形成较为稳定的协作关系，不应认定其行为构成诈骗罪的共犯。
第二，对涉案行为不宜定帮助信息网络犯罪活动罪。如前所述，帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的主要区别在于行为的方式不同。具体到本案，涉案人员的推广引流行为究竟是非法利用信息网络罪中的“发布信息”行为还是帮助信息网络犯罪活动罪中的“广告推广”行为？从文义上看，“发布信息”和“广告推广”都强调的是信息推广，但“发布信息”比“广告推广”的范围更大，可以包括“广告”以外形式的推广。从形式上看，本案的推广行为不是以“广告”的形式进行，而是以冒充客服，谎称可以推荐工作需要添加微信为由，难以纳入“广告推广”的范围。因此，对本案行为不宜定帮助信息网络犯罪活动罪。
第三，对涉案行为定非法利用信息网络罪更为妥当。对非法利用信息网络罪中的“发布信息”，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条明确将“利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务”行为纳入其中。这里的“指引访问”就是“推广引流”。同时，《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》第5条明确规定：“基于蹭炒热度、推广引流等目的，利用互联网用户公众账号等推送、传播有关网络暴力违法犯罪的信息，符合刑法第二百八十七条之一规定的，以非法利用信息网络罪定罪处罚；依照刑法和司法解释规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这是关于推广引流行为涉嫌刑事犯罪的最直接规定。按照该规定，为犯罪活动进行的推广引流行为可纳入非法利用信息网络罪中的“发布信息”范围。据此，对涉案行为定非法利用信息网络罪更为妥当。
（作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师）