运用罪责刑相适应原则分析行为法律性质
本案余某等三人的行为应构成非法利用信息网络罪，理由如下：
从主观方面分析，行为人发送信息的目的系引流，与诈骗分子没有意思联络。根据最高检发布的《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》第6条的规定来看，对于行为人既非诈骗团伙成员，也未与诈骗分子有直接联系，但是在较长时间内相对稳定地帮助诈骗团伙实施特定行为，形成较为稳定协作关系的，这类行为人对犯罪行为是“心知肚明”的。但本案不属于此情形。余某等三人作案时间较短，不应当认定他们之间形成稳定的协作关系。行为人只是通过信息网络给被害人发送信息达到引流目的，符合非法利用信息网络罪的主观要件。
从客观方面分析，行为人系为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的“其他指引访问服务”。本案中，余某等三人利用平台帮助上家发送信息与帮信罪中规定的“广告推广”不一致，其所发送的信息不属于为了扩大犯罪规模所做的推广，也并非是投放的广告，他们只是为实施诈骗而发布信息。帮助信息网络犯罪活动罪要求被帮助的对象已着手实施犯罪，而非法利用信息网络罪则发生于犯罪预备阶段。本案中，余某等三人给求职者拨打电话，引导求职者添加微信号，是为诈骗团伙的犯罪制造条件，此时诈骗犯罪尚未着手，其行为更符合非法利用信息网络罪的客观要件。
从罪责刑相适应角度分析，行为人的引流行为系诈骗犯罪的预备阶段，契合将网络犯罪预备行为独立入罪的情形。对于已经设立独立罪名的预备行为就应以该独立罪名进行定罪。因此，给被害人发送信息的引流行为属于为上家的诈骗制造条件，其行为属于犯罪预备，将该行为评价为非法利用信息网络罪，符合立法目的。
对于办理此类案件，笔者认为，应当建立“两步走”思维：
第一步：严格区分帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪。具体而言，可以从网络信息外延、行为发生的阶段等进行区分。当行为人在预备阶段为他人实施犯罪提供帮助，应以非法利用信息网络罪定罪处罚；行为人在实行阶段为他人实施犯罪提供帮助的，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；若行为人在预备阶段为他人提供帮助之后，又在实行阶段提供了帮助，此时行为人后续的帮助行为变成了实行行为，应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
第二步：在认定为非法利用信息网络罪之后，是认定为本罪还是诈骗罪共犯，可考虑以下几个方面：（1）行为人非法所得的来源，有无共同瓜分诈骗金额。（2）行为人发送的信息是否有直接导致被害人财产损失或者对被害人财产产生紧迫危险。（3）行为人与他人有无事前通谋，即是否在较长时间内相对稳定地帮助诈骗团伙实施特定行为。（4）若行为人的预备行为是为自己后期诈骗行为所服务，可根据牵连犯和吸收犯原理，认定为法定刑较高的诈骗罪即可。若是行为人的预备行为是为他人后期诈骗行为所服务，则成立诈骗罪共犯。
（作者单位：安徽省合肥市蜀山区人民检察院）