对话湖南高院法官：若受害学生不敢正当防卫，霸凌者会更肆无忌惮
校园霸凌、正当防卫，两个高关注度的关键词结合在一起，构成了湖南吉首“初中生反霸凌正当防卫”一案的特殊性。5月30日，该案作为未成年人司法保护指导性案例，一经最高法发布便引发关注和讨论。作为一起2020年审判的案例，为何能在4年后入选？
“首先，这起案件反映的校园霸凌问题，本身就是近年来关注度很高的问题；其次，该案涉及学生在遭受霸凌时的正当防卫，司法适用争议较大。”作为案例推荐人，湖南省高级人民法院研究室三级高级法官、案例指导办公室负责人钟玺波表示，在双方都是未成年人的情况下，这类案件怎么判，极具指导价值。
新京报记者注意到，该案发生于2019年5月，2020年7月由湖南省吉首市人民法院作出一审判决。那时，刑法中正当防卫条款尚未被充分激活。学界普遍认为，正当防卫成了“沉睡的条款”。
⿻ 法律
刑法第二十条确立正当防卫制度
要理解正当防卫，首先要知道法律对此是如何规定的。随着今年大热电影《第二十条》的上映，这一条款被更多人知道。
我国1979年刑法正式确立正当防卫制度。现行刑法第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
“法律是抽象的，但案件永远是具体的。”钟玺波提出，在这种情况下，法官该如何正确理解正当防卫制度的内涵，准确适用刑法第二十条？
⿻案例
15名中学生霸凌同学，受害人持刀反抗致三人受伤
接下来，了解一下“初中生反霸凌正当防卫”案的具体案情。
最高法发布的指导性案例显示，江某某（系化名，时年14周岁）系湖南省某中学初中二年级学生。因江某某在春游时与同班一女同学聊天，同级邻班同学胡某认为江某某招惹其女朋友，要求江某某买烟赔礼道歉，否则就打江某某。之后江某某给胡某买了一包香烟，但胡某嫌烟不好不要，遂产生殴打江某某的意图。
2019年5月17日上午早读课前，与江某某不和的同班同学孙某某，伙同他人借故把江某某喊到厕所，扬言要殴打江某某。江某某用不甘示弱的言语回应（案发后其解释系找借口拖延，打算放学时跑掉）。当日早读下课后，江某某在上厕所时，孙某某、胡某等人又拉扯江某某，并踢了其一脚。后因上课时间到了，各自散去。第二节课下课后，孙某某邀约同学张某某、胡某等人帮忙殴打江某某，并向张某某指认正在厕所内的江某某。
午饭后，孙某某又邀约陈某甲、陈某乙、吴某等帮忙殴打江某某。随后，孙某某等7人前往教室寻找被告人江某某，其他8人在厕所里等候。江某某拒绝前往，孙某某称若不去将强行带走，江某某被迫跟随前往，并将同学用于开药瓶的多功能折叠刀（非管制刀具，刃长约4.5厘米）藏在右手衣袖内。
到达厕所后，孙某某、胡某、张某某及被害人陈某甲、陈某乙、吴某等15人把江某某围住。陈某甲上前扼勒江某某的颈部，把江某某摔倒在地后，骑坐在其身上殴打，孙某某、胡某、张某某等人一拥而上进行踢打。
在受到群殴之后，江某某掏出折叠刀乱挥，捅伤陈某甲腰背部，划伤吴某大腿。殴打持续约一分钟后，众人散开。江某某从地上爬了起来，背靠厕所蹲坑的矮墙坐在地上，站在江某某背后的陈某乙对其掌掴，江某某遂转身用折叠刀向陈某乙腹部捅刺一刀，张某某等人再次殴打江某某后离开。后陈某甲、陈某乙、吴某被送至学校医务室治疗。经鉴定，陈某甲、陈某乙的损伤程度为重伤二级，吴某的损伤程度为轻微伤。
湖南省吉首市人民检察院指控被告人江某某犯故意伤害罪，向湖南省吉首市人民法院提起公诉。被告人江某某及其辩护人认为：江某某在遭受学生霸凌时，实施防卫行为对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。
湖南省吉首市人民法院审理认为，江某某在遭受学生霸凌时被迫反击，具有防卫意图；江某某在被殴打时实施防卫，符合正当防卫的时间条件；江某某的防卫行为没有明显超过必要限度。法院于2020年7月6日作出刑事判决，认定被告人江某某的行为构成正当防卫，宣告江某某无罪。
宣判后，湖南省吉首市人民检察院提出抗诉。二审期间，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院申请撤回抗诉。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2022年11月9日作出刑事裁定，准许撤回抗诉。
■ 对话
如果仍以结果论，正当防卫制度就不能发挥应有价值
司法实践中，认定构成正当防卫的关键在于准确把握正当防卫的起因、时间、对象及意图条件。钟玺波介绍，该案的争议焦点主要有两点：是否有防卫意图？是否防卫过当？
新京报：案例中提到，江某某有“不甘示弱的言语回应”“将多功能折叠刀藏在右手衣袖内”的情形，这是影响防卫意图认定的因素吗？
钟玺波：在办理校园霸凌案件时，一定要结合未成年人的身心特点来把握。
霸凌方一再给江某某发出信号，要群殴他。在被压迫的情况下，江某某回应“我不跟你群殴，我跟你单挑”，作出言语上的适当反击。虽然讲了狠话，但是没有任何准备行动。侵害人邀他去单挑，他也屡屡拒绝，并且没有为单挑做任何工具之类的准备。所以，江某某在当时的状况下“不甘示弱的言语回应”，是符合未成年人身心特点的。
其次，那把折叠刀不是江某某刻意准备的，而是侵害人强迫他去厕所的时候顺手拿了一个非管制刀具。这种刀其实是用来开酒瓶的，是湘西地区生产的一种酒，酒厂配套开酒瓶的起瓶器。在当地属于很常见的非管制刀具。正好江某某的同桌生病了，用这个刀来开药瓶。
不应该仅仅看表面的现象，要结合具体案情整体来看，遵循主客观一致的原则。因此法官确定，江某某不是主动挑起事端要和侵害人互殴，而是有防卫的意图。
新京报：根据案情，江某某属于持刀防卫，造成3人受伤，是否考虑其明显超过防卫限度？
钟玺波：这起案件中江某某1个人面对15个霸凌者，双方力量存在巨大悬殊。从判决书看，殴打实施了两轮，第一轮江某某是没有防卫的。随后，又有几个人打他，这时他才开始反抗。而且第二轮有人从背后攻击他，他就持刀往后挥。
面对这样的侵害人和侵害情形，还要求江某某像一个理性人一样克制，这才是不正当的。我们不应该事后从上帝的视角来看，而是要充分考虑他当时所处的情形。
因此，虽然侵害人没有使用工具，江某某使用刀具反击，但使用的折叠刀不是管制刀具。江某某情急之下持刀自卫，在手段上合乎情理，反击行为限于对抗不法侵害，并非主动攻击对方，手段有所节制。整体而言，防卫行为没有明显超过必要限度。
新京报：这起案件发生于2019年5月，审判于2020年7月。当时，正当防卫条款尚未被充分激活，造成法官过于谨慎适用该条款的原因是什么？
钟玺波：的确，正当防卫条款被激活也就这两年的事情。激活它是有一个过程的，这个案件裁判的时候，关于正当防卫的司法解释还没有公布。
正当防卫之所以成为“沉睡的条款”，一方面，法条的规定是很抽象的，在司法解释出台前，法官对它的适用没有具体的细则。另一方面，人们习惯以结果论，站在事后的角度去看待这件事，“谁受伤重谁是受害者”的认知一度也对审判产生一定的影响。这也就是最高司法机关强调“法不能向不法让步”的原因。
对于校园霸凌引起的这类案件，既要保护未成年人的权益，又要通过裁判明确规则，让受霸凌的一方不再困惑可不可以防卫、什么时候可以防卫、防卫的限度在哪儿。这起案件入选指导性案例，就是要让大家统一认知、规范尺度。虽然说这类案件没有经常发生，却是实践中很受关注的一类案件。
新京报：你刚才也提到，这起案件特殊的一点在于它是基于校园霸凌产生。我们应该如何结合此类案件去思考校园霸凌？
钟玺波：一旦这样的案子超越了人民群众可以容忍的限度，我们就应该思考反校园霸凌制度规则是否出问题了。近年来，校园霸凌的问题越来越受到关注，一些孩子因为校园霸凌受到严重的身体和心理伤害。
我们应该考虑，如何让老师、家长愿意管理、敢于管理，学生敢于反抗。如果把敢于反抗的人的手脚全“捆”起来了，霸凌的人岂不是更肆无忌惮？
基于校园霸凌的此类案件，涉及人民群众朴素、善良的认知追求和未成年人利益之间的恰当平衡点。如果还是以结果论，那么正当防卫制度就不能发挥应有价值。正当防卫是法律赋予人们的私力救济权利，任何人在受到不法侵害时都可以反抗。
新京报记者行海洋
编辑陈静校对 刘军