未提前5日现场公告就强制拆除，合法吗？
近日
北京市司法局发布了
2022—2023年度行政复议
助力优化营商环境十大典型案例
观澜君将逐篇刊发
总结典型经验做法
让人民群众在每一起案件办理中
感受到公平正义！
本期来看
十大典型案例之四
复议要旨
行政机关在对涉嫌违法建设查处时，应履行调查、责令限期改正、责令限期拆除、催告、听取行政相对人的陈述和申辩等程序，以保证行政相对人的合法权益。若行政机关实施强制拆除行为时，未保障行政相对人陈述申辩权利及救济权利，相关强制拆除行为应被确认程序违法。
基本案情
2020年
某电网公司取得市不动产权第某1号、第某2号不动产权证书，证载房屋坐落分别为：某楼1号楼2层1-1、1-3、1-4，某村1幢1层1-2、2层1-5（以下简称涉案房屋）。
2022年6月13日
某镇政府工作人员在巡查中发现涉案房屋涉嫌违法建设。
2022年6月14日
某镇政府向北京市规划和自然资源委员会某分局（以下简称规委某分局）发送《案件协查函》及附件，对某镇某楼1号地上建筑面积约1765.48平方米的房屋查询规划许可情况。
2022年6月24日
规划部门回复《关于北京市某镇某楼1号相关建筑物规划审批情况的函》，称某镇某楼1号地上的房屋未依法取得建设工程规划许可证。
2022年6月27日
某镇政府出具《权利义务告知书》和《责令改正通知书》，并于当日张贴在涉案房屋处。
2022年6月30日
某镇政府出具《限期拆除（回填）决定书》，并于当日张贴在涉案房屋处。
2022年7月4日
某镇政府出具《行政催告书》，并于当日张贴在涉案房屋处。
2022年7月8日
某镇政府出具《强制拆除决定书》和《强制拆除决定公告》并于当日张贴在涉案房屋处。上述文件的相对人一栏均为“某电网公司”。
2022年7月9日
某镇政府对案涉建筑实施拆除。
随后
某电网公司不服某镇人民政府于2022年7月9日作出的强制拆除行为，向北京市某区人民政府（以下简称某区政府）提出行政复议，请求确认某镇政府强制拆除某电网公司房屋、围墙、地面及配套设施行为违法，要求某镇政府立即将案涉土地围墙、硬化地面等恢复原状，并赔偿因上述拆除行为造成的各项损失，共计人民币2904896.60元。
复议结果
某区政府审查后作出复议决定，确认某镇政府于2022年7月9日实施的强制拆除某电网公司房屋及相关配套设施的行为违法。
复议辨析
行政行为程序合法是依法行政原则的基本要求。政府不仅要按照法定权限办事，还要按照法定程序办事。如果行政行为的实施可能影响特定行政相对人的权益，行政机关应依法事先告知行政相对人，向其说明行为的根据和理由，并听取其陈述和申辩，充分保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
某区政府认定某镇政府实施的强制拆除行为违法，主要理由有以下几点。
➤行政机关应有查处违法建筑的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第五十八条第一款、《北京市禁止违法建设若干规定》第五条第三款等法律规定，某镇政府对本辖区内的违法建设有查处的职权。
➤行政机关作出行政行为应当事实清楚、证据确凿。本案中，某镇政府向规委某分局函询，对该处建筑物未依法取得建设工程规划许可证的违法事实进行了确认。因此，某镇政府认定为涉案房屋为违法建设在实体认定上并无不妥。
➤行政机关作出行政行为的程序应当合法。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条的相关规定，某镇政府在对涉嫌违法建设进行查处过程中，应履行调查、责令限期改正、责令限期拆除、催告、听取当事人的陈述和申辩等程序，以保证当事人的合法权益。强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定。
本案中，某镇政府未提交证据证明其按照规定方式将《权利义务告知书》《限期拆除（回填）决定书》有效送达某电网公司，未有证据证明某电网公司的陈述申辩权利及救济权利得到实际保障。某镇政府于2022年6月30日作出《限期拆除（回填）决定书》，至某镇政府7月9日实施强制拆除行为时，某电网公司对该《限期拆除（回填）决定书》的复议、诉讼期限尚未届满。在此期间，也没有证据显示行政机关已经充分听取电网公司的陈述或申辩意见。
因此，某镇政府于2022年7月8日作出《强制拆除决定书》，于2022年7月9日实施拆除行为，违反“提前五日在现场公告强制拆除决定”的规定，也没有充分保护行政相对人的程序权利，某镇政府实施的强制拆除行为程序违法。
案例启示
当前重实体、轻程序的问题比较突出，许多损害、侵犯群众利益的突出问题，往往是不按程序办事或程序不规范造成的。要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政的一项重要任务。
与此同时，在处理确认行政行为违法案件中，需要结合行政机关对合法行政程序的背离程度，以及相关行政行为给行政相对人和利害关系人造成的不利后果和影响等情况，综合判断相关行政行为是否应当被确认为违法行政行为，不宜“一刀切”地将程序不合理、程序瑕疵等情形认定为程序违法，否则将矫枉过正。
法条链接
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条
对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条
对履行行政复议机构职责的地方人民政府司法行政部门的行政行为不服的，可以向本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级司法行政部门申请行政复议。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条
在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《北京市城乡规划条例》第五十八条第一款
市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违法建设的职责分工。
《北京市禁止违法建设若干规定》第五条
规划和自然资源主管部门、街道办事处和乡镇人民政府(以下统称为行政执法机关)具体承担违法建设查处工作。
规划和自然资源主管部门负责下列情形的查处：
(一)已经取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证，但未按照许可内容进行建设，或者临时建设逾期未拆除的；
(二)未依法取得建设工程规划许可证，但已经取得选址意见书、规划综合实施方案等规划文件，未按照前述规划文件内容进行建设的；
(三)其他不属于街道办事处、乡镇人民政府负责查处的情形。
街道办事处、乡镇人民政府负责对本行政区域内未依法取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证以及选址意见书、规划综合实施方案等规划文件但进行建设的情形进行查处。
《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条
强制拆除或者回填已建成的违法建设，行政执法机关应当提前5日在现场公告强制拆除或者回填决定，告知实施强制拆除或者回填的时间、依据、当事人的权利义务等。违法建设当事人是自然人的，通知本人或者其成年家属到场；违法建设当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。
前款规定的应当到场的人员拒不到场的，行政执法机关应当邀请违法建设所在地居民委员会、村民委员会代表或者公证机构作为见证人见证强制拆除或者回填的实施。
行政执法机关对实施强制拆除或者回填应当制作笔录并全程录像。