违法所得该如何准确计算
作为刚入额一年的刑检“新兵”,从步履蹒跚到阔步前行,总有一段淬火的历程。在老刑检眼中一个特别普通的案子,对我来说或许并不容易,更不敢懈怠。
2022年6月,我院受理了杨某等21人开设赌场案,我是该案的承办人。通过阅卷,我发现该案与一般的网络开设赌场案并不相同,该案犯罪嫌疑人是通过直播平台开设赌博直播间,且因为平台数据的覆盖,导致涉案赌资难以查清。
在侦查机关移送的起诉意见书中,每个犯罪嫌疑人的违法所得都是依据其银行卡交易流水来认定的。基于案件现有证据情况,我不禁陷入了思考:案件一共涉及4个直播间,直播间之间互相并无关联,能否并案管辖,能不能通过银行交易流水的间接证据来认定违法所得?
我检索了相关判例后发现,大部分网络开设赌场案件的违法所得都是以涉案赌资认定,但涉及直播间开设赌场的案件参考案例较少,我只能通过反复研读司法解释、学习相似案例来寻求解决上述问题。
本案涉及的4个直播间虽然彼此相对独立,但都是在同一App上开设,作案手法具有相似性,且“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第二条提及,利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的,应当认定为多个犯罪嫌疑人之间存在关联,可以并案处理。虽然上述司法解释适用于电信网络诈骗案件,但是考虑到本案也是通过网络实施,且4个直播间涉及的21人均通过某App实施赌博直播,作案手法具有高度相似性,为了节约司法资源,统一法律适用,我认为可以借鉴该司法精神对相关犯罪嫌疑人并案处理。这一观点得到了部门主任和分管院领导的认可。
为了更加充分了解案情,我认真阅卷,建立人物关系、涉案资金走向等思维导图,讯问了21名犯罪嫌疑人,认真查看了侦查机关对涉案直播间的取证视频,努力以“亲历者”视角了解直播间开设赌场的运行和获利方式。
这些担任主播的犯罪嫌疑人获利主要来自平台对赌资的返点以及赌客打榜的返点,所以他们经常会自己花钱刷榜,提升直播间人气,从而吸引更多赌客来直播间赌博。但这也造成了本案中违法所得认定的最大难点——违法所得如何准确计算。
侦查机关通过犯罪嫌疑人使用的银行卡的收入(平台通过第三人转入的特异性数字)减去支出(通过第三人转出的)认定违法所得。我认为这样简单计算是存在问题的,比如,多数犯罪嫌疑人供述提及的刷榜金额,是作为犯罪成本支出完全不扣减,还是全部扣减或者按比例扣减,担任直播间家族长的犯罪嫌疑人是否应该对其招募人员的违法所得负责,违法所得的计算是否应该从操作转账的人入手等,都需要有统一的司法尺度。
考虑到违法所得是本案定罪量刑的关键因素,我通过反复阅卷,发现犯罪嫌疑人有自己用来刷榜的小号,该小号火力值的10%等同于其投入的现金。而且我发现直播间年度榜单上的账号里就有犯罪嫌疑人的刷榜小号。
对于刷榜收入,平台与担任主播的犯罪嫌疑人会按照45%和55%的比例进行分成。这就意味着,犯罪嫌疑人通过开设赌场获利后,将部分获利进行刷榜,平台又按照55%的比例进行返还。按照这种模式,犯罪嫌疑人的获利中有一部分一直在重复计算,对于这部分获利应该予以扣减。另外,对于每个人的违法所得,应从最下游的人开始计算,根据共同犯罪部分行为全部责任原则,每上一级的犯罪嫌疑人对下一级的犯罪所得金额负责。
明确思路后,我在补充侦查提纲中详细列举了每个犯罪嫌疑人违法所得的计算方式,又与侦查人员反复沟通和论证计算公式的合理性。对此,侦查人员表示充分认可,并很快将所有犯罪嫌疑人的违法所得取证到位。
随后,我积极促成相关犯罪嫌疑人退赃。在审查起诉阶段,犯罪嫌疑人退出违法所得40万余元。我院对于积极退赃人员适用认罪认罚从宽制度,并结合案情提出量刑建议。2022年8月30日,我院对该案提起公诉,法院于今年5月25日作出判决,对检察机关指控的数额和提出的量刑建议均予以认可,以开设赌场罪判处杨某等17人有期徒刑一年六个月至三年六个月不等。对于另外4名犯罪嫌疑人正在进一步审理中。
经历了办案中反复地查阅学习、研究思索、沟通探讨,我深刻明白作为一名刑检战线的新人,在审查犯罪事实证据、适用法律等方面,只有秉承高质效办好每一个案件的司法理念,才能在厘清每一个争议点、模糊点中磨砺成长,更好实现案件质量效率效果的有机统一。
(作者单位:江苏省宝应县人民检察院)
[版面编辑：马菲菲]